第五章第二三节合同的订立和效力第次课模板.doc

第五章第2、 3节: 协议签订和效力
（第十次课）
教学目:
1、 了解协议签订和效力概念和特征; 2、 了解要约、 承诺、 意思表示真实等法律概念;
教学关键难点
了解要约、 承诺、 意思表示真实等法律概念
【复习提问并转入讲授新课】
从案例入手, 导入新课:
案例: 游客与非国际旅行社签署出境旅游协议无效
某年7月, 老师刘某等一行5人至旅游质监所投诉, 称她们于同年6月参与甲旅行社组织泰国一香港一澳门十日旅游团旅游。刘某称根据双方签署旅游协议, 刘某等共支付了旅行费用33950元。不过, 甲旅行社在推行协议过程中却违反了国家法律、 法规, 违反了协议约定, 给刘某等旅游者造成了损害, 其中关键包含:  
一、 甲旅行社根本无能力组织中国公民出境旅游, 却大登广告欺骗旅游者;
 二、 刘某等旅游者在登上离境飞机时, 甲旅行社却将协议一方私自变更为乙旅行社, 旅行全程均以乙旅行社名义出现;  
三、 在泰国旅游期间, 刘某等人因为吃了导游指定海鲜大餐出现集体申毒事件;  
四、 因为旅行社安排不周, 致使刘某等旅游者在机场耽搁行程4个多小时, 造成就餐损失;  
五、 旅行社私自增加一天行程, 增加购物次数及自费旅游项目。 
为此, 刘某等旅游者要求甲旅行社退还旅行费用, 赔偿经济损失费、 精神损失费并支付违约金累计
26393元。 
甲旅行社称, 此次旅游是乙社授权委托组织, 乙社是含有出境旅游经营权旅行社, 在泰国旅游期间, 全团116人只有10余人(包含投诉者5人)就餐后出现肠胃不适, 并非食物中毒。旅游团增加在香港自由活动1天, 在出团通知书中已明示, 且没有增收旅游者费用。从泰国赴香港飞机票是由泰国方面安排, 且时间不能提前确定, 当日因飞机临时有变动, 造成游客在机场等候时间过长, 对此投诉者亦应给予了解。相关增加购物次数及自费旅游项目等, 均属当事人自愿, 旅行社不应该负担责任。

处理意见: 刘某等人提出赔偿请求不予支持。

 案例评析:  
一、 甲旅行社与刘某等旅游者签署协议应属无效协议
依据《中国协议法》第九条第一款要求: “当事人签订协议, 应该含有对应民事权利能力和民事行为能力。”因甲旅行社无经营出境旅游资格, 不能从事出境旅游业务, 所以, 与刘某等旅游者签署协议应属无效协议。假如甲旅行社是受乙社授权委托签署协议, 那么, 它只能以乙社名义与旅游者签署协议。不过在本案中, 甲社是以自己名义与旅游者签署协议, 所以, 该旅游协议无效。对于无效合词, 《中国协议法》第五十八条要求: “协议无效或者被撤销后, 因该协议取得财产, 应该给予返换还; 不能返还或者没有必需返还, 应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失; 双方都有过失, 应该各自负担对应责任。”就本案而言, 甲旅行社超范围经营, 与刘某等人签署旅游协议属无效协议, 但鉴于协议已旅行完成, 且甲旅行社在推行协议中并无违约行为, 故刘某等旅游者要求甲旅行社退还旅游费用不能成立。因为, 假如要求甲旅行社退还旅游费用, 则刘某等旅游者也应将其在旅游中费用支付给甲旅行社, 即各自返还财产。另外, 在本案中, 没有证据证实甲旅行社违反协议约定, 所以, 也不存在支付违约金问题。对于甲旅行社超经营范围订出境旅游协议问题, 应该由旅游行政管理部门依法给予行政处罚, 与刘某等人要求赔偿是两个不一样法律关系。
 二、 食物中毒需要有证据。
通常到海外旅游, 会有不一样程度水土不服、 肠胃不适等症状, 与食物中毒是两个不一样概念。是否属于食物中毒, 关键是要取得卫生防疫部门证实, 没有充足证实, 是不能轻易认定事物中毒。就本案而言, 该旅行团累计116人, 而发生不适仅有10余人, 这显然不符合食物中毒特点, 况且又无证据支持, 故旅行社没有责任。 
三、 旅行社并非私自更改旅游行程。
在本案中, 增加旅游天数, 在旅行社行程安排中作了明示, 刘某等旅游者没有提出反对, 应该视为同意。另外, 增加购物次数也属刘某等旅游者自愿行为, 并非旅行社私自更改。所以, 刘某等旅游者不能对此提出赔偿要求。
第五章第2、 3节: 协议签订和效力
第二节: 协议签订
1、 协议形式概念
协议形式: 是指作为协议内容合意外观方法和手段, 是协议当事人意思表示一致外在表现形式。
中国协议法要求: 当事人签订协议能够采取口头形式、 书面形式和其她形式。协议口头形式指当事人只有口头语言为意思表示签订协议, 而不用文字表示协议内容协议形式。口头形式优点在于方便快捷, 缺点在于发生协议纠纷时难以取证, 不易分清责任。口头形式适适用于能即时清结协议关系。书面形式是指当事人以协议书或者电报、 电传、 电子邮件等数据电文形式等多种能够有形地表现所载内容形式签订协议。书面形式有利于交易安全, 关键协议应该采取书面形式。书面形式又可分为下列多个形式: ①由当事人双方依法就协议关键条款协商一致并达成书面协议, 并由双方当事人法定代表人或其授权人签字盖章。②格式协议。③双方当事来往信件、 电报、 电传等也是协议组成部分[1]  。
2、 协议三种关键形式
一、 口头形式
口头形式是指当事人双方用对话方法而达成相互之间协议。
口头形式简便易行, 在日常生活中常常被采取。集市现货交易、 商店里零售等通常都采取口头形式。
口头形式缺点是发生协议纠纷时难以取证、 不易分清责任。所以, 对于不能即时清结协议和标数额较大协议, 不宜采取这种形式。
二、 书面形式
书面形式是“口头形式”对称。是指当事人双方用书面方法表示相互之间经过协商一致而达成协议。
依据经济协议法要求, 通常不能立刻清洁经济协议, 均应采取书面形式。在签署书面协议时, 当事人应注意, 除主协议之外, 与主协议相关电报、 书信、 图表等, 也是协议组成部分, 应同主协议一起妥善保管。书面形式便于当事人推行, 便于管理和监督, 便于举证, 是经济协议当事人使用关键形式。并可作以下分类:
(1)通常书面形式和特殊书面形式。
前者指行为人采取一般文字形式进行意思表示。如书面协议, 授权委托书、 书信和电报等。后者指行为人除采取一般文字进行外, 还须推行法律所要求其她形式, 才能完成意思表示。如经公证、 鉴证、 审核、 登记等。
(2)法定书面形式和约定书面形式。
前者指由法律要求当事人必需以文字形式进行意思表示, 后者指由双方当事人协商确定以某种书面形式进行意思表示。如: 美国《统一商法典》要求: “买卖契约价金在500美元以上, 应以书面形式订之。”中国《经济协议法》第3条要求: “经济协议, 除即时清结者外, 应该采取书面形式。”
三、 书面形式
1、 公证形式
公证形式是当事人约定或者依据法律要求, 以国家公证机关对协议内容加以审查公证方法, 签订协议时所采取一个协议形式。公证机关通常均以协议书面形式为基础, 对协议内容真实性和正当性进行审查确定后, 在协议书上加盖公证印鉴, 以资证实。经过公证协议含有最可靠证据力, 当事人除有相反证据外, 不能推翻。中国法律对协议公证采取自愿标准协议是否须经公证, 通常由当事人自行约定。当事人要求必需公证协议就须公证, 不经公证不生效。但对部分关键协议种类, 法律也能够要求必需进行公证。当事人和法律都能够给予协议公证形式以证据效力或者成立生效效力。
如: 1、 《协议法》第一百八十六条:赠与人在赠与财产权利转移之前能够撤销赠与。含有救灾、 扶贫等社会公益、 道德义务性质赠与协议或者经过公证赠与协议, 不适用前款要求。
　　2、 《协议法》第一百八十八条:含有救灾、 扶贫等社会公益、 道德义务性质赠与协议或者经过公证赠与协议, 赠与人不交付赠与财产, 受赠人能够要求交付
2、 鉴证形式
鉴证形式是当事人约定或依据法律要求, 以国家协议管理机关对协议内容真实性和正当性进行审查方法签订协议一个协议形式。
鉴证是国家对协议进行管理和监督行政方法, 只能由国家行政主管机关进行。鉴证作用在于加强协议证实, 提升协议可靠性。鉴证也采取自愿标准。除国家要求必需鉴证协议外, 鉴证机关依据当事人申请进行鉴证。对于地方性法规要求必需给予鉴证协议, 在作出鉴证要求行政区域内签署时应从其要求。
3、 同意形式
同意形式是指法律要求一些类别协议须采取经国家相关主管机关审查同意一个协议形式。这类协议, 除应由当事人达成意思表示一致而成立外, 还应将协议书及相关文件提交国家相关主管机关审查同意才能生效。这类协议生效, 除应含有通常协议生效要件外, 在协议形式上还须同时含有书面形式和同意形式这两个特殊要件。协议同意形式是国家对一些特殊类别协议特殊要求。法律不要求协议同意形式, 当事人不能约定或要求国家进行同意。须经同意而未经同意协议, 自始就无法律效力。即使当事人之间意思表示一致, 也不能认为她们之间成立了协议。这是协议同意形式与其她多个法定形式关键区分。
4、 登记形式
登记形式是指当事人约定或依据法律要求, 采取将协议提交国家登记主管机关登记方法签订协议一个协议形式。
登记形式通常常见于不动产买卖协议。一些特殊动产, 如船舶等, 在法律上视为不动产, 其转让也采取登记形式。协议登记形式可由当事人自行约定, 也能够由法律加以要求。 协议确定书 协议确定书即当事人采取信件、 数据电文等形式签订协议, 一方当事人能够在协议成立之前要求以书面形式加以确定协议形式。
一、 协议内容
1、 协议内容概念
协议条款是协议条件表现和固定化, 是确定协议当事人权利和内务依据。即从法律文书而言, 协议内容是指协议各项条款。所以, 协议条款应该明确、 肯定、 完整, 而且条款之间不能相互矛盾。不然将影响协议成立, 生效和推行以及实现签订协议目, 所以正确了解条款含义相关键作用。

2、 协议内容种类
依据协议条款地位和作用, 协议条款关键有以下几条:
一、 必备条款和非必备条款
所谓必备条款又称关键条款, 是指依据协议性质和当事人尤其约定所必需含有条款, 签订协议缺乏这些条款将影响协议成立。
所谓非必备条款又称一般条款, 是指协议性质在协议中不是必需含有条款, 即使协议不含有这些条款也不应该影响协议成立, 如相关推行期限、 数量、 质量等条款在缺乏这些条款情况下, 完全能够依据《协议法》第61条、 第62条要求填补漏洞。《协议法》第12条要求, 协议通常包含当事人名称和住所、 标、 数量、 质量等八项条款, 有学者称这是协议提醒条款, 这些条款中有是协议必备条款, 有是非必备条款。
二、 格式条款和非格式条款
格式条款是指由一方为了反复使用而预先制订, 在签订协议时不能与对方协商条款。非格式条款是指当事人在签订协议时能够与对方协商条款。
三、 实体条款和程序条款
通常要求当事人在协议中所享受实体权利义务内容条款都是实体条款。如相关协议标、 数量、 质量要求等都是实体条款。而程序条款关键是指当事人在协议中要求推行协议义务程序及处理协议争议条款。
四、 有责条款和免责条款
有责条款是指当事人在协议约定当事人违反协议应负担责任条款, 即违约条款。免责条款指当事人在协议中约定, 免去排除或限制其末来责任条款。
3、 协议必备条款
为了示范较完备协议条款, 《协议法》第12条要求了以下条款, 提醒缔约人:
一、 当事人名称或者姓名与住所
当事人是协议权利义务承受者, 没有当事人, 协议权利义务就失去存在意义, 给付和受领给付便无从谈起, 所以, 签订协议须有当事人这一条款。当事人由其名称或者姓名及住所加以特定化、 固定化, 所以, 具体协议条款草拟必需写清当事人名称或者姓名和住所。
二、 标
标是协议权利义务实施对象。协议不要求标, 就会失去目, 失去意义。可见, 标是一切协议关键条款。现在, 多数说认为协议关系标为给付行为, 而《协议法》第12条所谓标, 关键指标物, 所以要求有所谓标质量、 标数量。所以, 对于《协议法》及相关司法解释所说标, 时常需要按标物了解。
三、 质量与数量
标（物）质量和数量是确定协议标（物）具体条件, 是这一标（物）区分于同类另一标（物）具体特征。标（物）质量需订得具体具体, 如标（物）技术指标、 质量要求、 规格、 型号等要明确。标（物）数量要确切。首先应选择双方共同接收计量单位; 其次要确定双方认可计量方法; 再次应许可要求合理磅差或尾差。标物数量为关键条款; 标物质量若能经过相关规则及方法推定出来, 则协议欠缺这么条款也不影响成立（《协议法解释（二）》第1条）。
四、 价款或酬金
价款是取得标物所应支付代价, 酬金是取得服务所应支付代价。价款, 通常指标物本身价款, 但因商业上大宗买卖通常是异地交货, 便产生了运费、 保险费、 装卸费、 保管费、 报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付, 需在价款条款中写明。
五、 推行期限、 地点、 方法
推行期限直接关系到协议义务完成时间, 包含当事人期限利益, 也是确定违约是否原因之一, 十分关键。推行期限能够要求为立刻推行, 也能够要求为定时推行, 还能够要求为在一定时限内推行。假如是分期推行, 尚应写明每期正确时间。
推行地点是确定验收地点依据, 是确定运输费用由谁负担、 风险由谁承受依据, 有时是确定标物全部权是否转移、 何时转移依据, 还是确定诉讼管辖依据之一, 对于涉外协议纠纷, 它是确定法律适用一项依据, 十分关键。
推行方法, 比如是一次交付还是分期分批交付, 是交付实物还是交付标物全部权凭证, 是铁路运输还是空运、 水运等, 一样事关人物质利益, 协议应写明, 但对于大多数协议来说, 它不是关键条款。
推行期限、 地点、 方法若能经过相关方法推定, 则协议即使欠缺它们也不影响成立。
六、 争议处理方法
处理争议方法, 是指相关处理争议利用什么程序、 适用何种法律、 选择那家检验或者判定机构等内容。当事人双方在协议中约定仲裁条款、 选择诉讼法院条款、 选择检验或者判定机构条款、 涉外协议中法律适用条款、 协商处理争议条款等, 均属处理争议方法条款。
协议条款依其作用可分为协议关键条款和一般条款。
三、 协议签订程序
（此部分内容见: 协议签订程序PPT）
四、 格式条款
1、 格式条款含义
格式条款又称为标准条款, 是指当事人为了反复使用而预先确定、 并在签订协议时未与对方协商条款, 如保险协议、 拍卖成交确定书等, 都是格式协议。
《协议法》从维护公平、 保护弱者出发, 对格式条款从三个方面给予限制: 第一, 提供格式条款一方有提醒、 说明义务, 应该提请对方注意免去或者限制其责任条款, 并根据对方要求给予说明; 第二, 免去提供格式条款一方当事人关键义务、 排除对方当事人关键权利格式条款无效; 第三, 对格式条款了解发生争议, 应按通常了解给予解释。对格式条款有两种以上解释。应该作出不利于提供格式条款一方解释。
第一, 格式条款是由一方预先确定。
格式条款是由一方于签订协议前确定, 而不是在双方反复协商基础上形成。确定格式条款一方通常是固定提供某种商品或服务单位, 也有是由政府相关部门为固定提供某种服务或商品单位制订, 而由这些单位使用, 比如运输协议中价格等条款。因为格式条款是一方事先确定, 所以, 不管是何方先提出签订协议提议, 提供格式条款一方总是处于要约人地位。
第二, 格式条款是为反复使用而确定。
格式条款是为反复使用而不是为一次性使用而制订。因为固定提供某种商品或服务当事人不管向何人提供该种商品或服务将遵行一样条件, 所以, 该当事人将该条件标准化, 而确定出格式条款。格式条款反复使用性首先决定了提供格式条款一方作为要约人总是特定, 而受要约人是不特定一定范围即需要该种商品或服务范围内人; 其次决定了使用格式条款有降低谈判时间和费用从而节省交易成本优点。
第三, 格式条款是当事人在签订协议时无须协商, 含有不变性、 附合性。
在签订协议过程中, 提供格式条款一方并不与相对方就格式条款内容进行协商, 也就是说, 格式条款内容是不能改变, 相对方只能或是同意格式条款内容与对方签订协议, 或是拒绝接收格式条款内容而不与
提供方签订协议, 而不可能与对方协商修改格式条款内容。也正是在这一意义上, 格式条款又称为标准条款、 附合条款。签订协议时当事人是否能够协商, 这是格式条款与其她条款一个根本性区分。在实务中当事人利用事先确定好协议条款签订协议情形较多, 但事先确定协议条款未必均为格式条款。比如, 利用示范协议签订协议就比较常见。
《协议法》第12条第2款就要求: “当事人能够参考各类协议示范文本签订协议。”协议示范文本即示范协议就是事先确定。但示范协议对于订约当事人并无拘束力, 当事人订约时仅是参考, 能够就相关条款进行协商, 而格式条款是不存在协商余地。正因为以格式条款签订协议时, 相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝, 相对人在订约中实质上处于附从地位, 而不是与格式条款提供方处于平等协商地位, 所以, 为保障相对人正当权益, 预防格式条款提供方利用自己优势地位损害相对人利益, 法律需要对格式条款给予尤其规制。

2、 尤其要求
《协议法》对其适用作出尤其要求, 以确保另一方当事人正当权益, 格式条款关键表现在以下多个方面:
1、 采取格式条款签订协议, 提供格式条款一方应该遵照公平标正确定当事人之间权利和义务。
2、 格式协议提供方有提醒或说明义务。《协议法》要求: 提供格式条款一方应采取合理方法提请对方注意免去或者限制其责任条款, 根据对方要求对该条款给予说明。
3、 免责条款无效。依据《协议法》第四十条要求: 格式条款通常含有协议绝对无效条件之一, 一律无效;通常要求造成对方人身伤害而给予免责, 要求因有意或重大过失给对方造成财产损失而给予免责条款一律无效;通常免去提供格式条款一方当事人关键义务, 排除对方当事人关键权利, 一律无效。
4、 歧义条款不利于表意者解释标准。《协议法》要求, 对格式条款了解发生争议, 应该根据通常了解给予解释。对格式条款有两种以上解释, 应该作出不利于提供格式条款一方解释。
5、 约定条款优先标准。格式条款和约定条款不一致时, 应该采取约定条款。
第三节: 协议效力
(此部分详见: 协议效力PPT)