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签署施工总承包专业工程分包协议应该注意问题

建筑施工行业流行一句俗话: “成也分包, 败也分包”。
一、 审查专业分包商资质, 杜绝以个人名义或不含有专业资质单位名义签署专业分包协议
专业工程必需由含有对应专业资质施工企业负责施工, 以不含有对应等级专业资质专业工程分包商或个人名义签署专业工程分包协议, 依据最高院1月1日生效司法解释要求, 该协议不发生法律效力。协议无效后果, 显然对总承包企业非常不利。其一, 总承包企业组成违法分包; 其二, 该工程发生事故责任或违约责任, 总承包方应负担赔偿责任, 而且无法依据无效分包协议条款追究实际施工人责任; 其三, 只要该专业工程完工验收合格, 实际施工人仍能够依据协议约定要求支付工程价款, 等等。所以, 总承包企业在签署专业分包协议过程中, 应注意审查分包商施工资质条件, 杜绝以个人名义或不含有专业资质单位名义签署专业分包协议。
二、 全方面考查分包单位资信情况, 谨慎选择分包商
正如上文所述, 下游分包商专业化施工能力对总承包管理非常关键。为加强专业工程分包管理, 签署专业工程分包协议过程中, 对分包单位资信情况全方面考查显得尤为关键。关键审查内容包含主体资格、 注册资本、 股东情况、 协议履约能力（如施工业绩）、 近期同时施工项目情况、 垫资能力、 企业信用等等。签署分包协议时, 应要求分包商完整地提供上述情况证实资料。
三、 明确界定分包工程施工范围
依据施工现场管理人员搜集问题, 发觉专业分包工程施工过程中, 常常发生因协议施工范围约定不明确, 责任划分不明确, 引发争议。对策: 总承包企业应善于总结经验教训, 在过程中不停搜集施工范围界定不清、 轻易引发纠纷情形, 并反馈到协议起草和签署部门, 不停完善分包协议条款。常见比如: 总包在配合专业分包过程中, 对于门窗洞口塞缝、 收口、 收边及洞口修补工作, 到底由门窗专业分包负责还是由总包负责, 常常引发纠纷, 这就需要在签署协议过程中加以明确。
四、 合理约定协议文件及解释次序
看视无足轻重条款, 却能发挥很关键作用。经过灵活利用该协议文件优先解释次序条款, 能够处理在不一样协议文件之间就相同事项约定发生冲突问题。总承包方应该依据实际情况, 合理设置该条款。
五、 专业工程质量管理条款不容忽略
在签署专业工程分包协议过程中, 质量管理条款往往不被重视, 即使是建立了协议评审制度企业, 对于质量管理条款评审大多也流于形式。然而在实际施工过程中, 项目管理人员又苦于没有明确协议依据, 在实际管理过程中发生质量纠纷难以约束分包商。质量问题是专业工程分包管理中关键和关键。在专业工程分包管理信息搜集过程中, 项目部提出了很多相关专业分包质量问题引发纠纷和争议, 列举部分问题以下: 1、 专业分包存在不少质量问题, 所以造成总包受业主罚款。罚款大多由总包负担, 而总包却极难落实对分包商处罚; 对策: 其一, 在分包协议中明确约定质量标准和质量管理要求, 并在履约过程中开展技术交底, 特殊事项加以明示, 同时应做好交底统计, 要求分包单位相关技术人员在交底统计上签字。其二, 分包协议中设置过程质量监控程序, 并在履约过程中加强质量监控, 发觉问题立刻发整改单, 做好发文统计, 并立刻拍照搜集证据。其三, 为落实罚款, 在分包协议中明确罚款程序, 并在签署协议时对该条款加以明示。2、 专业分包存在质量问题, 在工程移交时极难一一发觉。进入保修期后, 保修责任均落到总包身上; 对策: 分包协议应明确约定, 依据专业性质分别约定质量保修期并扣留部分质量保修金, 保修期内分包商应推行保修义务, 假如不推行, 总包有权代为推行, 同时加倍扣除保修款。保修期满扣除保修费用后将剩下保修金无息退还分包商。3、 专业分包施工对总包成品、 半成品造成破坏, 没能立刻落实责任; 对策: 分包协议明确约定分包商支付赔偿款程序, 如收到总包索赔通知及索赔证据资料后N个日历天内向总包支付赔偿款, 或约定在当期分包工程款中直接扣除。4、 对专业分包队伍施工监管部分存在失控现象。过程中隐蔽施工作业完成后, 分包商没有通知总包参与验收, 施工质量难以确保, 总包所以很可能负担维修费用; 对策: 分包协议中应完善约定对分包工程施工监管体系和监管要求, 同时区分情形约定处罚条款, 并在履约过程中严格实施。列举上述问题仅仅是专业工程质量管理中一小部分问题。所以, 总承包企业在签署专业分包协议过程中, 应该总结施工经验和教训, 不停完善专业分包协议中相关规范质量管理条款, 为专业分包管理提供有力协议依据, 规范专业分包管理。
六、 完善经济签证条款, 做好分包成本控制
伴随建筑市场竞争日益加剧和分工专业化, 低成本竞争成为建筑施工行业发展趋势。在向项目部搜集相关分包管理相关信息时, 项目部反应最多就是相关专业分包签证管理问题, 比如: 项目部反应, 在结算过程中, 专业分包单位忽然整理出很多变更签证单, 过程中没有确定, 但事实属实, 在协商过程中不得不给予考虑。可是分包报送量价往往水分太多, 往往项目部因为时日已久, 当初情景难以再现, 结算时被分包单位占尽廉价。对策: 经济签证管理也是专业工程分包管理关键内容。为杜绝上述现象发生, 总承包企业在签署专业分包协议时, 应注意完善签证条款: 首先, 明确分包商办理签证申请期限, 以督促立刻办理签证。其中对分包单位提交签证申请期限作明确限制, 并约定逾期提交视为放弃签证权利。签约时应将该条款进行明示。其次, 对提交签证辅助证据资料完整性作明确要求。证据不充足, 或只有复印件, 均不作为结算依据, 总包方有权不予结算。最终, 完善签证步骤和签证单格式。为避免乱报签证, 协议条款应对有权签字人员权限及签字步骤进行明确。相关签字步骤, 应由多人参与见证。
七、 明确工期计算方法, 加强工期进度管理
分包单位工期进度慢, 总包管理压力大, 催促加紧进度, 而分包单位却要求支付赶工方法费或赶工奖励。为顾全大局, 总包不得不支付一笔赶工费或工期节点奖励, 这是总包管理过程中很常见现象。为何分包工期延误, 总包还得为其违约买单？我们发觉, 在实际操作中, 工期处罚实施极难, 实践中几乎没有工期违约处罚先例。首先与协议约定有缺点相关系。其次, 经过工期处罚催促加紧进度, 难以操作。总包签署专业工程分包协议往往存在着以下缺点, 如: （1）工期要求不具体, 难以追究工期延误责任; 2）没有过程工期监控方法约定; （3）无工期违约处罚条款, 或处罚只作泛泛约定。结合上述问题分析, 总承包企业在签署专业分包协议时, 我们认为: 首先, 应该改变协议工期约定方法, 方便工期要求愈加明确。分包协议大多是模糊地约定“配合总承包进度要求完成施工任务”, 总包苦于工期进度滞后, 向分包商问责时, 跟分包商又扯不清。分包协议中工期要求之所以无法明确, 原因往往在于施工过程中存在交叉作业, 相互影响问题, 造成专业分包工程工期难以明确约定自何年何月何日起开工, 至何年何月何日止完工。对策: 为处理这一约定模糊不清问题, 总承包单位能够结合施工组织计划网络图, 约定自总承包企业提供工作面后多少日内完成。如确实存在客观原因造成工期延误, 由分包单位办理工期签证。但为避免分包单位乱报工期签证, 应该约定逾期办理视为不影响工期条款。其次, 增加过程监控方法条款, 并在履约过程中认真实施, 做好过程发函等证据搜集工作。如发生专业分包单位延迟进场、 工期延误（严重）, 总承包方应立刻发函催促, 通知工期延误事实及违约责任条款。除发函外, 还能够经过会议纪要、 往来函件形式, 搜集相关证据。再次, 需要改变过去单一工期违约处罚形式。工期违约处罚条款仍应设置, 不可删除。另外, 为加强工期违约处罚可实施性, 总承包方能够将工期延误与工程款支付百分比（工程款审批）挂钩, 唯有达成协议工期要求 才能依协议约定百分比支付工程款。不然视为分包商工期违约, 总包方有权追究分包商工期延误违约责任, 同时对应降低支付百分比, 甚至有权停付工程进度款。
八、 明确安全责任, 做好安全交底
往往分包职员发生工伤事故, 分包逃避责任, 或只负担其中部分赔偿责任, 而由总承包单位负担大部分赔偿责任。另外, 近期建筑安全事故频发, 不少总包管理人员所以被追究刑事法律责任。专业分包工程发生重大安全事故, 总包方逃脱不了干系。结合上述问题, 总承包企业在签署专业工程分包协议过程中, 应该怎样规避责任？对策: 首先, 在分包协议中, 必需明确双方在安全事故责任划分, 以及事故发生后赔偿责任负担问题。该条款约定应尽可能详尽, 明确分包单位事故责任。其次, 在专业工程招标过程中, 应该做好分包商资质审查工作。个人承包应该杜绝。再次, 明确约定保险缴纳主体问题。尽可能不约定由总包代扣代缴, 由分包按造价分担约定形式。
九、 完工验收资料盖章问题
业主单独发包专业工程不符正当律相关总承包管理要求, 但实践过程中却非常普遍。有一中海地产项目, 除土建外, 其她全部为甲分包, 全部甲分包均由业主直接管理, 土建施工方不参与其付款、 过程管理等。但到工程完工验收立案时, 业主却强令土建主包单位无条件与全部甲分包单位签署分包协议、 办理立案手续、 搜集整理其完工资料等。对策: 总承包单位不享受总包职权 却要负担总包职责, 显然对总包不公平。假如要求总包配合, 业主应向总包具出承诺书, 总包不负担因甲分包单位工期、 质量、 安全、 工程款支付等全部协议义务; 同时因总包实际并不直接管理甲分包施工, 不负监管职责, 也一样不应负担总包连带责任; 另外假如因盖章给总包造成损失, 甲方应负担赔偿责任。
十、 工程款支付问题
首先, 相关工程款支付问题, 分包协议应该明确, 专业分包工程工程款应由总承包收取, 以后再支付给分包商。出于风险及监管考虑, 总包应该避免专业分包商直接向业主收取工程款。其次, 相关延迟支付问题, 因业主延迟支付, 或企业内部运作等原因, 总包对专业分包商延迟支付现象难免会发生, 怎样降低或规避延期支付法律责任？对策: 第一, 分包协议应该明确约定, 因业主拖延支付造成总包无法立刻支付分包工程款, 不视为总包违约, 总包不需负担违约责任。分包应配合总包共同向业主索赔。第二, 为避免因总包本身原因无法立刻支付造成违约, 提议分包协议中设置一个宽裕付款期间, 而且约定在此期间内无须支付利息。
十一、 甲方强行指定分包工程问题
大部分甲指分包均在招标文件以及施工总承包协议中作了明确约定。但在施工过程中, 却也时常发生业主违反施工总承包协议约定, 私自变更总承包范围, 分割部分专业分包工程另行指定分包情形, 损害了总承包预期利益。对策: 开发商直接发包专业工程, 不符合现行法律要求, 属于违法分包。假如业主仍强行单独发包专业工程, 总承包商在签署专业分包工程时, 应尤其注意以下问题: 1、 将业主列入协议签署中来, 共同签署三方协议; 2、 总承包商主张收取总包管理费及总包配合费等条款; 这里注意一个问题, 应尽可能明确总承包商提供哪些配合, 切忌模糊不清, 不然施工过程中轻易发生扯皮现象。3、 明确该专业分包商由开发商指定, 规避总承包商负担选任不善过失责任; 4、 约定该专业工程质量、 安全、 文明施工、 工期进度、 质量保修、 材料设备供给等协议义务完全由甲方指定分包商负责, 与总承包商无关。所以给总承包商造成损失, 分包商负担赔偿责任。5、 约定由开发商直接负担工程款支付义务, 拖延支付工程款违约责任由开发商负担, 而与总承包商无关。
十二、 相关税约定
依据现有财务制度要求, 应该明确约定由专业分包商提供分包发票, 除额度很小外, 总承包方通常不代扣代缴。另外, 专业工程分包计价条款, 应该明确分包价是否含税, 避免在税收缴纳问题上发生争议。
十三、 合理规避工程结算款延期支付责任
工程结算款延期支付原因很多, 有开发商原因, 如开发商拖延办理工程结算, 即使已办理工程结算, 但仍迟迟不予支付工程结算款; 也有分包商自己原因, 如拖延提交完工结算书, 或提交完工结算汇报和结算材料不符合要求, 严重影响完工结算进度; 对策 总承包商在签署专业工程分包协议时, 应在协议条款中明确约定在特殊情况下责任免去条款。如: 1、 首先应该结合以往结算实践, 在分包协议中设置合理结算期和结算款支付宽限期, 避免违约。2、 业主拖延办理结算, 或延期支付工程结算款, 造成分包工程款延期支付, 不组成总承包方违约, 总承包方不负担违约责任。3、 分包商延期提交完工结算资料及结算汇报, 或完工结算资料不符合要求, 经总承包商提出审核意见后拖延回复, 影响完工结算进度, 总承包方不负担结算延迟责任。4、 在结算期内, 分包商不推行质量保修义务组成违约, 总承包方有权主张履约抗辩权, 延期支付工程结算款, 等等。
十四、 分包协议应该明确工程质量保修期及保修责任
在施工实践中, 专业分包工程, 尤其是防水工程, 保修机率非常大, 所以在分包协议中应该对专业分包商工程质量保修条款进行明确约定, 依据法律要求及总承包协议约定设置保修期和保修责任条款。对分包商不推行或不合适推行质量保修义务, 应该明确其负担违约责任, 包含总承包商有权中止支付完工结算款。
十五、 其她问题
（一）现场材料管理（失窃）专业分包管理过程中, 现场材料管理是一项老大难问题。分包协议应该明确相关现场材料保管责任划分。分包协议针对总包方提供分包工程材料进场后, 应约定材料移交及验收程序, 并明确约定材料保管风险自材料移交转移, 总承包不再负担保管责任。
（二）甲定分包单位不服从统一管理问题现场分包队伍多, 给总承包协调与管理造成了非常大难度和压力, 尤其是甲指分包队伍不服从管理问题很严重。对策: 分包协议提供有力处罚依据, 即制度完善现场管理制度体系, 依据管理需要建立施工管理奖罚制度, 并列入分包协议作为协议有效组成部分。为落实奖罚, 除加强实施管理力度外, 分包协议应该给予总包方享受对分包工程款支付审批权。
（三）分包扣款、 水电费、 违反制度各项罚款难以收取在施工过程中, 常常会发生分包扣款、 水电费、 违反制度各项罚款难以收取问题。常常会有项目管理人员咨询, 可不能够采取在支付分包工程进度款时直接扣款形式落实对分包商罚款。这一问题包含《协议法》第九十九条及第一百条相关抵销权要求。抵销权行使, 只需要主张抵销一方通知对方, 自通知抵达对方时生效。《协议法》相关抵销权分为法定抵销和合意抵销。法定抵销是指当事人互负到期债务, 该债务标物种类、 品质相同, 任何一方能够将自己债务与对方债务抵销。当事人主张抵销, 应该通知对方。通知自抵达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。合意抵销是指当双方互负债务, 债务种类、 品质不相同, 经双方协商一致, 也能够抵销, 这种抵销就是合意抵销。结合上述问题, 总承包方对分包方是分包工程款支付债务人, 分包商对总承包方是支付罚款债务人, 双方互负债务, 两种债务标物种类、 品质相同, 依法能够直接抵销即上述法定抵销, 不需要合意。所以总承包方对分包方罚款能够直接在分包工程款中扣除, 但必需通知对方。为规范分包协议, 提议在专业工程分包协议中作明确权利约定, 即当分包商不立刻支付过程罚款、 分包管理费、 总包配合费等费用, 总包方有权直接在分包工程款中扣除。在签署分包协议时, 将相关条款向分包商进行明示, 以期经过分包协议在工程款支付上提供有力约束, 实现对分包商有效监管。