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论建设工程转包、 违法分包协议中管理费处理方法
公布时间: -01-29 09:36:24   作者: 王春军   起源: 北京京都律师事务所  
摘要: 在建设工程领域, 转包人、 违法分包人经过将工程转包或违法分包, 赚取管理费“差价”行为怎样处理？在实践中莫衷一是。最高人民法院对此问题处理, 也出现较大差异。本文以民法公平标准为基础, 以平衡各方当事人利益为准则, 从实践角度出发, 剖析最高人民法院审理精神, 提出一个可供实施处理方案。
 　　一、 概述
 　　1、 工程转包
 　　《建设工程质量管理条例》(1月30日国务院第279号令公布施行)第七十八条第三款要求: “本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不推行协议约定责任和义务,将其承包全部建设工程转给她人或者将其承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转给其她单位承包行为”。
 　　依据上述法律要求,工程转包基础形式包含: ①将承包全部建设工程转给她人承包; ②将承包全部建设工程肢解以后,以分包名义分别转给其她单位承包。
 　　2、 工程分包
 　　工程分包,通常指施工分包,是指“工程建设施工承包协议承包方将其承包施工任务一部分发包给另一施工单位承包”。
 　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施》(2月3日建设部令第124号公布)第四条要求:“本措施所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包房屋建筑和市政基础设施工程中专业工程或劳务作业发包给其她建筑业企业完成活动。”工程分包又包含专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中专业工程发包给含有对应资质其她建筑业企业完成活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中劳务作业发包给劳务分包企业完成活动。对分包法定要求在《建筑法》第二十八条、 第二十九条; 《协议法》第二百七十二条; 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施》; 《建筑工程施工现场管理要求》(1991年12月2日建设部令第15号公布)第九条、 第十条中都作了对应要求。分包主体、 对象、 程序等符合要求行为方为正当分包行为。
 　　不过在实际施工过程中, 却存在大量违法分包行为。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款要求: “本条例所称违法分包, 是指下列行为: （一）总承包单位将建设工程分包给不含有对应资质条件单位; （二）建设工程总承包协议中未有约定, 又未经建设单位认可, 承包单位将其承包部分建设工程交由其她单位完成; （三）施工总承包单位将建设工程主体结构施工分包给其她单位; （四）分包单位将其承包建设工程再分包。”
 　　3、 管理费
 　　建设工程领域管理费, 是指建设单位从项目筹建开始至工程完工验收合格或交付使用为止发生项目建设管理费用。这是广义建设工程领域管理费定义, 本文中所称管理费仅限定在转包与违反分包协议中。
 　　依据《建筑法》第二十九条要求: “建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包给含有对应资质条件分包单位; 不过, 除总承包协议中约定分包外, 必需经建设单位认可。”当总承包人要求发包人同意其分包时, 发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算, 并约定以分包工程价款一定百分比向总承包人支付总包管理费。
 　　《建设工程质量管理条例》第二十七条要求: “总承包单位依法将建设工程分包给其她单位, 分包单位应该根据分包协议约定对其分包工程质量向总承包单位负责, 总承包单位与分包单位对分包工程质量负担连带责任。”所以, 总承包单位收取总包管理费后, 当专业工程项目出现质量、 进度、 安全等问题, 总包人与分包人应共同向发包人负担连带责任。
 　　在实际施工过程中, 转包人或违法分包人向发包单位支付管理费后, 将工程转包或违法分包给实际施工人, 并向实际施工人收取高额管理费, 经过赚取“管理费差价”赢利。
 　　二、 最高人民法院审判见解汇总
 　　建设工程转包、 违法分包协议被确定无效后, 对于已经收取管理费及还未收取管理费怎样处理, 最高人民法院基于不一样价值考虑, 产生了不一样裁判标准。
 　　1、 管理费全额返还给实际施工人
 　　最高人民法院（）民抗字第10号案件中, 最高人民检察院提起抗诉, 理由为: 《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称《解释》）第四条要求: “承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求, 收缴当事人已经取得非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款要求: “承包单位将承包工程转包, 或者违反本法要求进行分包, 责令更正, 没收违法所得, 并处罚款, 能够责令停业整理, 降低资质等级; 情节严重, 吊销资质证书。” 收缴或者没收非法转包、 违法分包非法所得, 充足表现了法律对非法转包、 违法分包行为否定性评价, 立法目在于规范建筑业市场, 确保建筑工程质量, 进而确保人民群众生命、 财产安全。具体到本案, 十六化建企业依据无效《设备租赁协议书》取得105万元管理费, 系违法分包所得, 是经典非法所得, 不管是判归十六化建企业还是返还胡某, 都没有法律依据, 应该给予收缴。
 　　最高人民法院审理认为: 依据《解释》第四条要求: “承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求, 收缴当事人已经取得非法所得。”上述司法解释经过对“非法转包”等无效行为取得“非法所得”要求“能够”进行收缴, 目在于平衡当事人之间利益关系, 立刻制裁违法行为, 深入规范建筑市场, 确保建筑工程质量, 进而确保人民生命、 财产安全。对建设工程施工协议中民事违法行为是否处罚应依据案件实际情况及当事人违法情节而定, 不能因为适用处罚方法而造成当事人利益严重失衡。最高人民法院依据本案实际情况, 判决十六化建企业全额返还已收取管理费。
 　　上述案件中, 最高人民法院在认定建设工程协议无效后, 依据《解释》第四条对定, 将非法转包人已经取得管理费, 认定为“非法所得”。不过对该“非法所得”最高人民法院没有采取收缴方法, 而是依据案件实际情况, 以公平公正标准为基础, 以平衡各方利益为标准, 做出了符合“个案平衡精神”合理判决
 　　2、 法院酌定管理费支付百分比
 　　最高人民法院（）民申字第1277号案件中, 最高人民法院审理认为: 本案中所包含《工程施工协议》因属非法转包而无效, 协议自成立时起不含有法律约束力, 所以该协议中约定腾达企业转包后可向实际施工人姚汉昭、 姚汉林收取施工管理费条款亦无效, 故腾达企业依据协议中约定请求姚汉昭、 姚汉林支付管理费用, 不予支持。腾达企业在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调, 原审判决酌情确定姚汉昭、 姚汉林向腾达企业支付施工管理费55．6241万元, 并无不妥。
 　　最高人民法院（）民申字第1635号案件中, 最高人民法院审理认为: 原审判决鉴于教育企业对工程进行了施工管理和组织工作, 依据公平标准, 酌定以工程款8236363.09元为基数, 参考教育企业发包小额工程根据造价2%收取管理费实际情况, 根据工程价款1.5%百分比确定管理费公平合理。
 　　上述案件中, 最高人民法院在确定建设工程协议无效后, 依据无效协议处理标准, 认定协议中管理费条款亦无效。不过上述案件中, 违法分包人或非法转包人实际上进行了施工管理和组织工作, 依据民法中公平标准, 酌定实际施工人管理费支付百分比。最高人民法院并未将管理费视为工程价款一部分, 从而参考协议约定确定管理费数额, 而是将管理费确定为违法分包人或非法转包人实际进行管理和组织工作劳务费用, 从而酌定实际施工人管理费数额。
 　　3、 依据过失标正确定管理费数额
 　　最高人民法院（）民申字第861号案件中, 最高人民法院审理认为: 12月30日《工程施工承包协议》约定: 乙方（余松坚、 黄泽喜）按工程实际结算总价22%扣缴甲方（中太企业）工程管理费、 税金。如前所述, 12月30日《工程施工承包协议》性质为转包协议, 应认定为无效, 中太企业与余松坚、 黄泽喜对协议无效都有过失。此笔管理费、 税金法律性质关键是转包诉争工程渔利费用, 属违法所得, 不宜认定为协议无效后应该据实结算工程款; 尽管此约定是当事人真实意思表示, 但协议被认定为无效后, 怎样分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范围; 一、 二审判决依据案件实际情况决定各半分配并无不妥。中太企业再审主张根据无效协议约定收取此款, 法律依据不足, 本院不予支持。
 　　上述案件中, 最高人民法院在确定建设工程协议无效后, 依据中国《协议法》第五十八条要求: “协议无效或者被撤销后, 因该协议取得财产, 应该给予返还; 不能返还或者没有必需返还, 应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失, 双方都有过失, 应该各自负担对应责任。”上述案件中, 非法转包人和实际施工人对涉案承包协议无效都有过失, 最高人民法院依据过失责任标准, 依据法院自由裁量权确定管理费数额。
 　　4、 依据协议推行情况结算
 　　最高人民法院（）民申字第1078号案件, 最高人民法院审理认为: 对管理费, 从二审查明案件事实来看, 双方在相关会议纪要中明确路航企业按工程造价5.5%百分比向谢剑标收取。对此, 实系路航企业为推行协议所产生必需开支, 属于工程价款一部分, 即使协议无效, 双方亦应依据协议情况按实进行结算。所以, 二审判决认定谢剑标应按工程造价5.5%百分比向路航企业支付管理费, 并无不妥。
 　　上述案件中, 最高人民法院在认定建设工程协议无效后, 认定涉案管理费属于工程价款一部分。《解释》第二条要求: “建设工程施工协议无效, 不过建设工程完工验收合格, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 应予支持。”上述案件中, 涉案协议即使无效, 不过路航企业实际推行了管理义务, 该管理义务对应工程款中一部分。涉案工程完工验收合格, 双方参考协议结算工程价款时, 亦应该参考协议约定按实结算管理费。
 　　5、 还未支付管理费无需再支付
 　　最高人民法院（）民申字第1522号案件中, 最高人民法院审理认为: 《解释》第四条要求: “承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求, 收缴当事人已经取得非法所得。”依据上述要求, 人民法院收缴当事人非法所得前提条件为当事人已经实际取得。本案中, 因当事人未实际取得分包协议中约定10%管理费, 且华隆企业未能提交对此项工程进行过管理并支付对应管理费证据, 二审法院对此处理并无不妥。
 　　三、 转包、 违法分包协议中管理费处理方法差异关键原因
 　　上述最高人民法院审判见解出现差异关键原因是: 转包、 违法分包协议中管理费是否属于工程款？
 　　如前文中最高人民法院（）民申字第861号案件中, 最高人民法院在“本院认为……二、 认定中太企业按结算价11%收取税金、 管理费是否有法律依据”部分, 明确写到“此笔管理费、 税金法律性质关键是转包诉争工程渔利费用, 属违法所得, 不宜认定为协议无效后应该据实结算工程款”。即最高人民法院认定, 在转包、 违法分包协议中, 若转包人、 违法分包人关键目是经过转包、 违法分包工程, 赚取管理费差价, 则此种请款下协议中约定管理费不属于工程款, 不应该适用《解释》第二条要求结算。
 　　而在最高人民法院（）民申字第1078号案件中, 最高人民法院在“本院认为……3.3管理费”部分, 明确写到“从二审查明案件事实来看, 双方在相关会议纪要中明确陆航企业按工程造价5.5%百分比向谢剑标收取。对此, 实系陆航企业为推行协议所发生必需开支, 属于工程价款一部分, 即使协议无效双方亦应依据协议推行情况据实进行结算”。即最高人民法院认定, 在转包、 违法分包协议中, 若转包人、 违法分包人实际推行了“无效协议”中约定管理义务, 并约定了合理方管理费收费标准, 则能够认定转包人、 违法分包人不含有经过转包、 违法分包工程赚取管理费差价主观恶意。再依据“无效协议”约定及当事人推行情况, 确定此种情形下, 管理费属于工程价款一部分。依据《解释》第二条要求, 建设工程施工协议无效, 但建设工程经完工验收合格, 能够参考协议约定工程价款结算, 本案中管理费属于工程价款一部分, 当然能够依据协议推行情况据实进行结算。
 　　经过对比上述两个案件, 我们发觉, 最高人民法院认定管理费是否属于工程价款一部分, 关键考虑是, 转包人、 违法分包人将工程转包、 违法分包关键目是什么。
 　　若是因为本身没有资质或不含有施工能力等, 将工程转包、 违法分包给含有资质或含有施工能力实际施工人, 转包人、 违法分包人实际严格根据“无效协议”约定推行了管理义务, 且约定了合理管理费标准, 转包人、 违法分包人主观上不含有赚取“管理费差价”主观恶意, 则此种情况下, 能够结合当事人签署协议之初真实意思表示及协议推行情况, 将管理费认定为工程价款一部分。
 　　若转包人、 违法分包人主观上想经过转包、 违法分包工程, 赚取管理费差价; 或者即使转包人、 违法分包人推行了部分管理义务, 不过管理费标准显著约定过高; 或者转包人、 违法分包人没有推行管理义务或仅推行极少一部分管理义务, 则此时假如将管理费认定为工程价款一部分, 显然不符合当事人签署协议之初本意, 也有违中国民法中公平标准与老实信用标准。
 　　笔者认为, 工程管理费对应是工程管理义务, 在转包、 违法分包协议无效情况下, 若转包人、 违法分包人实际推行了管理义务, 则实际施工人因实际上享受了转包人、 违法分包人管理劳务, 应该支付转包人、 违法分包人劳务对价。而劳务对价标准, 则能够参考协议约定、 国家或地方指导标准、 交易习惯等确定。若转包人、 违法分包人并未实际推行管理义务, 其关键目即是经过转包、 违法分包工程赚取管理费差价, 则因其主观上含有“经过违法行为获取非法利益有意”, 实际施工人不应该推行支付管理费义务, 不然就相当于变相认可了转包人、 违法分包人违法行为。
 　　四、 转包、 违法分包协议中管理费处理方案
 　　依据前文叙述, 最高人民法院在实际审理建设工程协议纠纷案件过程中, 在确定协议无效后管理费怎样处理问题上, 出现了不一样裁判理念, 本文以法律为基础, 结合最高人民法院审判精神和现实情况, 提出以下处理方案:
 　　1、 严格适用协议法相关无效协议处理标准
 　　建设工程协议作为中国《协议法》中十五种有名协议之一, 必需严格遵守《协议法》总则要求。《协议法》第五十八条要求: “协议无效或者被撤销后, 因该协议取得财产, 应该给予返还; 不能返还或者没有必需返还, 应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失, 双方都有过失, 应该各自负担对应责任。”
 　　第一, 对于已经收取管理费。建设工程协议被确定无效后, 协议自始无效, 双方基于该协议取得财产, 应该给予返还。即违法分包人、 非法转包人基于无效协议已经收取管理费, 应该返还实际施工人。
 　　第二, 对于还未收取管理费。协议被确定无效后, 协议中还未推行义务无需再推行。即违法分包人、 非法转包人基于无效协议还未收取管理费, 实际施工人无需再缴纳。
 　　2、 依据公平标准对管理费进行区分
 　　中国《民法通则》第四条要求: “民事活动应该遵照自愿、 公平、 等价有偿、 老实信用标准。”中国《协议法》第五条要求: “当事人应该遵照公平标正确定各方权利和义务。”
 　　第一, 对于已经收取管理费。如前所述, 建设工程协议无效后, 违法分包人、 非法转包人基于无效协议已经收取管理费, 应该返还实际施工人。不过, 假如违法分包人、 非法转包人实际推行了管理义务, 则依据公平标准, 实际施工人应该支付违法分包人、 非法转包人与其实际推行管理义务对应劳务费用, 具体数额可由人民法院依据案件实际情况酌定。扣除上述劳务费用后, 剩下违法分包人、 非法转包人已经收取管理费应该返还实际施工人。这么既符合无效协议处理标准, 又避免了实际施工人因无效协议而“超出有效协议能够取得利益”, 表现了公平公正法律标准。对与违法分包人、 非法转包人实际推行管理义务对应劳务费用, 应该怎样处理？将在下文中叙述。
 　　第二, 对于还未收取管理费。如前所述, 建设工程协议无效后, 实际施工人还未支付管理费无需再缴纳, 也就不存在对管理费进行区分问题。
 　　3、 属于“违法所得”部分管理费处理方法
 　　《解释》第四条要求: “承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求, 收缴当事人已经取得非法所得。”
 　　第一, 对于已经收取管理费。对于“当事人已经取得非法所得” 应该了解为“实际施工人已经给付管理费中, 属于违法分包人、 非法转包人全部”那部分, 而并非违法分包人、 非法转包人所收取全部管理费, 不然就相当于既确定协议无效, 又要求当事人推行协议内容, 这与法律基础标准是相违反。前文叙述中“与违法分包人、 非法转包人实际推行管理义务应获劳务费用相对应管理费部分”, 才是“当事人已经取得非法所得”, 人民法院能够“给予收缴”。剩下部分管理费, 则应该返还实际施工人。
 　　有些人会提出, 若法院“给予收缴”可能会造成案件结果失衡, 其实并非如此。首先, 违法分包人、 非法转包人基于无效协议而应获且实际取得部分管理费, 是经典“非法所得”, 并不以违法分包人、 非法转包人实际付出了管理性劳务而改变其“非法所得”性质, 人民法院有权给予收缴。若人民法院收缴此部分管理费, 则能够达成制裁违法行为, 整理建筑行业不良风气效果。若人民法院出于平衡当事人之间利益关系、 有效化解矛盾目, 则能够将此部分管理费判归实际施工人或者违法分包人、 非法转包人全部。即该部分管理费怎样处理, 应有些人民法院综合案件实际情况行使自由裁量权, 从而达成个案平衡。
 　　第二、 对于还未收取管理费。依据《解释》第四条要求, 人民法院收缴当事人非法所得前提条件为当事人已经实际取得管理费, 对于还未收取管理费, 因当事人没有实际取得, 不属于人民法院能够收缴范围。对这部分管理费, 基于协议无效, 实际施工人不需要再缴纳。
 　　结语
 　　人民法院审理建设工程协议纠纷案件, 目在于平衡当事人之间利益关系, 依据公平公正标准, 妥善处理法律纠纷。而且立刻制裁违法行为, 深入规范建筑市场, 确保建筑工程质量, 进而确保人民生命、 财产安全。人民法院对建设工程协议中民事违法行为, 应综合考虑案件实际情况及当事人违法情节、 双方过失情况, 厘清双方权利义务及财产关系, 从而作出客观公正判决。