第三章合同的成立模板.doc

第三章 协议成立
第一节 协议成立概念与条件
1、 协议成立是指缔约方就特定民事权利义务关系设置、 变更、 消亡协商一致达成协议事实状态。
2、 协议成立条件:
（一）通常成立条件
1、 存在双方或多方协议当事人
2、 各方当事人必需向她方作出能使协议成立意思表示
3、 数方当事人协商一致形成合意
（二）特殊成立条件 实践性协议成立除含有通常成立条件外还应实施实物交付行为。

第二节 协议签订与协议成立时间、 地点
一、 协议签订程序
1、 协议签订通常均须经过要约与承诺两个过程。
（一）要约
☆要约是一方期望和她方签订协议意思表示。
☆要约包含意思表示三要素: （1）效果意思 （2）表示意思 （3）表示行为。
☆要约成立应同时含有以下四个要件:
（1）要约须由未来协议当事人发出。
（2）要约须向未来协议当事人发出。
（3）要约人须有签订协议确定意思。
（4）要约须含有协议得以成立必需条款。
☆要约效力有二: 其一, 受要约人取得承诺权; 其二, 要约人受要约约束。
要约给予受要约人权利, 而未产生受要约人任何义务。
☆要约撤回是指要约人在作出要约后, 于要约生效前使用要约不发生效力行为。
之所以要约在抵达前能够被撤回, 是因为要约是一个意思表示, 该行为在生效前能够被表意人自我否定。推翻还未生效意思表示不会给相对人带带来任何损害。同理, 要约在生效前也能够被变更。所谓要约变更, 是指要约人于要约生效前变更要约内容行为。
☆要约撤销是指要约人在要约生效后消亡要约效力行为。
要约撤销必需含有以下条件: 其一, 要约必需抵达受要约人处。其二, 要约撤销通知抵达承诺人之处时, 承诺还未发出。其三, 要约未要求承诺期限或者要约人未表示要约不可撤销。其四, 不存在受要约人有理由认为要约是不可撤销, 并已经为推行协议作了准备工作之情形。
要约效力发生时间: 要约属于意思表示, 除表意人另有要求外, 意思表示抵达生效。应遵照以下两个规则: （1）要约中确定生效时间, 要约自确定时间届至生效。 (2)要约中未确定生效时间,应以受要约人能够知晓要约内容时为生效时间.
要约效力存续期间同时又是受要约人承诺期间。
要约可因以下原所以消亡:
（1）受要约人拒绝要约。
（2）要约被依法撤销。
（3）承诺期间（即要约效力存续期间）届满受要约人未作出承诺。
（4）受要约人对要约内容作出实质性变更。
要约人在受要约人作出承诺表示之前死亡或者丧失行为能力, 除要约人有相反表示外（比如明确表示要约因要约人死亡或丧失行为能力而消亡）, 只要未来可能协议并非专属要约人, 不含有些人身属性, 该要约不因要约人死亡而消亡, 也不因要约人丧失行为能力而消亡。
要约在受要约人死亡后抵达受要约人处, 要约因无相对人不发生效力。
要约在受要约人死亡前抵达受要约人处, 未来协议若含有些人身性或信任关系等专属性（如委托协议、 承揽合相同）, 该要约无效, 不然受要约人之继承人有权决定是否承诺。
（二）承诺
1、 承诺是受要约人同意要约意思表示。
2、 有效承诺应该同时含有以下四个条件:
（1）承诺须由受要约人向要约人进行;
（2）承诺内容须与要约内容一致, 并有成立协议意思;
不知道对方已向自己发出要约而作出与要约完全一致意思表示, 不属于承诺, 但该行为可适用交叉要约之要求。
（3）承诺必需在在承诺期限内进行并在承诺期限内抵达对方;
承诺迟到, 不发生承诺效力, 属于新要约。
4）承诺应该以通知方法作出。
3、 承诺发生协议成立效力。
除法律尤其要求（如实践性协议）或当事人尤其约定外, 要约一经承诺, 协议即告成立。
承诺通知抵达要约人时生效。承诺自要约人能了解其内容时生效。
4、 承诺撤回: 是指承诺人在承诺生效前撤回其承诺、 阻却承诺效力行为。
承诺撤回文件须先于或同时与承诺文件抵达要约人之处, 不然不生撤回效力。
承诺撤回效力是已经作出承诺不发生任何效力。
5、 承诺迟到: 是指承诺在承诺期限届满后抵达要约之处客观情况。
承诺人已在合适时间发出承诺, 但因传输等不可归责于承诺人原所以迟到, 要约人应将承诺迟到情况通知承诺人。此通知义务之成立, 应含有以下四个条件: (1)承诺迟到。(2)承诺未迟发而迟到。(3)要约人知道, 或应该知道承诺迟到不是因承诺人迟发所致。（4）要约人能发送迟到通知。含有上述条件, 要约人应通知承诺人承诺迟到。怠于通知, 视为承诺未迟到。
二、 协议成立时间与地点
《协议法》第25条要求, 承诺生效时协议成立。承诺抵达地点是协议成立地点。承诺生效地点为协议成立地点。
协议约定签订地点与实际签字或盖章地点不符, 应该认定约定签订地点为协议签订地点; 协议没有约定签订地点, 双方当事人签字或者盖章不在同一地点, 应该认定最终签字或者盖章地点为协议签订地点, 同理应该认定最终签字或者盖章时间为协议签订时间。
以承诺信件抵达要约人时间作为协议成立时间, 以承诺信件抵达要约人地点作为协议成立地点。
采取数据电文形式签订协议, 除当事人另有约定外, 要约人主营业地为协议成立地点, 没有主营业地, 其常常居住地为协议成立地点。
实践性协议自实施了特定行为后协议方能成立。
当事人采取信件、 数据电文等形式签订协议, 能够在协议成立之前要求签订确定书。签订确定书时间为协议成立时间, 签订确定书地点为协议成立地点。