招投标合同生效时间与投标保证金的研究模板.doc

招投标协议生效时间与投标确保金研究
一、 问题引出
, A企业作为某道路工程项目(依法必需招标项目)业主, 向社会进行公开招标。随即, A企业在指定媒体上公布招标公告, 公告同时载明: 投标人在送交投标文件前, 应该根据投标人须知要求向投标人提交80万人民币现金担保。B企业向A企业递交投标文件, 并由其基础账户一次性向A企业指定账户汇入80万现金担保。经过开标、 教授委员会评标后, 确定B企业为中标人, 且A企业立刻向B企业发出中标通知书。但此时B企业向A企业去函, 明确表示考虑到其她原因放弃中标项目, 不会与招标人签署书面协议, 请求A企业退还80万现金担保。为了维护其本身正当权益, A企业提出追究B企业无故不签署协议法律责任, 并主张没收80万担保。
上述案例包含招标投标领域非常关键但很有争议两个问题, 即中标通知书发出以后招标人与投标人之间协议效力问题;另一个是投标确保金数额与百分比问题。现就以此案例为对象, 着重分析上述两个问题。
二、 招投标协议文件效力分析
(一)在缔约阶段, 招标投标与协议法比较分析
1、 招标投标与一般协议缔约阶段共同点
招标投标是一个竞争缔约方法, 其过程分为招标、 投标、 开标、 评标和中标等, 其中开标和评标不含有协议法上意义。而依据通常法学理论, 招标、 投标和中标所对应, 是协议理论上要约邀请、 要约和承诺。
具体说来, 招标人向潜在投标人公布招标文件时, 因为招标文件不含有满足协议成立内容(比如没有价格条款), 是期望潜在投标人向自己发出要约意思表示, 所以属于法律上要约邀请。而对于潜在投标人来讲, 其依据招标文件中相关投标条件和本身实际情况, 向招标人发出投标文件, 对招标文件作出回应, 而投标文件包含了协议价格、 工期、 工程质量等实质性内容, 并有期望招标人和自己签订协议意思表示, 所以投标人投标行为属于要约。以后, 招标人收到各个潜在投标人招标文件以后, 经过符正当律要求开标、 评标后, 公布投标结果, 并向中标人发出中标通知书, 向其她未中标人发出中标结果通知书。针对中标人而言, 招标人向其发出中标通知书, 则意味着其投标文件中协议内容得到了招标人同意, 属于承诺意思表示。
2、 招标投标在缔约阶段特殊性
不过鉴于招标投标特殊性, 其与通常协议法意义上要约邀请、 要约和承诺又存在较大差异。
第一, 要约邀请关键性不一样。依据协议法通常理论, 要约邀请并不是协议签订必经阶段, 一个协议签订能够不经过要约邀请而直接发出要约, 同时要约邀请也不是一个法律行为, 不管对于要约邀请发出人还是接收人, 都不含有法律上约束力。而依据中国《中国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)第四条要求: 任何单位和个人不得将依法必需进行招标项目化整为零或者以其她方法规避招标。这个条款属于强制性条款, 说明在招标投标过程中, 含有要约邀请性质招标是法定不可缺乏步骤。没有要约邀请话, 整个招标投标活动就无法正常开启。
第二, 要约方面, 中国《中国协议法》(以下简称“《协议法》”)中要约条件以及招标投标中招标要求表现出了极大差异。具体来说, 在效力问题上, 《协议法》要求要约抵达受要约人时生效, 而依据《招标投标法》第29条要求: 投标人在投标文件要求提交招标文件截止时间前, 能够补充、 修改或者撤回已经提交投标文件, 并书面通知招标人, 补充、 修改内容为投标文件组成部分。即使《协议法》也要求了协议能够撤回或者撤销, 但在一般协议中, 要约在抵达受要约人后, 在其没有被撤回或者撤销情况下, 要约是连续有效, 对要约人和受要约人都含有约束力。而在招标文件要求提交投标文件截止时间之前, 投标并不生效, 招标人不能对此做出承诺。所以, 招标中要约能够被视为是一个附生效期限要约, 只有在要求期限(投标文件截止时或者开标)来临时, 其要约内容才能确定有效。在此之前, 处于效力待定状态, 投标人能够不受约束进行补充、 修改或撤回。
第三, 对于承诺生效时间, 《协议法》与《招标投标法》中要求也有显著不一样。《协议法》第二十六条要求: 承诺通知抵达要约人时生效。第二十七条要求: 承诺通知能够撤回, 撤回承诺通知应该在承诺通知抵达要约人之前或者与承诺通知同时抵达受要约人。这说明, 《协议法》对承诺生效见解是采取抵达生效主义, 即要约人收到承诺时, 承诺内容才对其产生法律效力。而《招标投标法》第45条要求: 中标人确定后, 招标人应该向中标人发出中标通知书, 并同时将中标结果通知全部未中标投标人。中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。中标通知书发出以后, 招标人改变中标结果, 或者中标人放弃中标项目, 应该依法负担法律责任。依据如上要求, 招标投标中承诺生效采取是投邮主义, 也就是发出中标通知书时招标人承诺即生效。
(二)中标通知书发出以后情况分析
《招标投标法》第四十五条第二款要求: 中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。中标通知书发出后, 招标人改变中标结果, 或者中标人放弃中标项目, 应该依法负担法律责任。此处, 《招标投标法》并没有明确要求此处“法律责任”是缔约过失责任还是违约责任。而缔约过失责任和违约责任区分显著, 对当事人利益影响也是巨大。需要回复上述问题, 关键就在于中标通知书发出以后, 招标人与中标人之间协议生效是否。对于这个问题, 普遍有两个不一样见解:
依据《协议法》第25条要求, 协议自承诺生效时成立。所以, 招标人与投标人之间协议文件在中标通知书发出之日起成立且生效。而且, 依据《招投标法》第46条要求, 招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内, 根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议。由以上要求可知, 即使法律要求中标人与招标人必需在中标通知书发出之日起三十日内签署书面协议。但内容是与投标文件相一致。所以, 招标人发出中标通知书之日起, 招标人与中标人之间协议就生效了。假如此时双方发生违约行为, 比如案例中B企业明确表示不推行协议, 违约方应该负担违约责任。
而另一个见解认为, 投标人与招标人之间协议应该自双方签署书面协议之日起生效, 而协议成立时间是中标通知书发出之日。其关键依据也是而且依据《协议法》第32条要求: 双方约定采取协议书形式签订协议, 自双方当事人签字或盖章时协议生效。而现行招标文件中通常会有“本协议自双方签字或盖章之日起生效”等类似要求,投标人对此进行回应, 而且此条款通常会出现在中标后签署正式协议文件中, 所以完全能够认为投标人对于此项约定已经认同。而《招投标法》第46条要求: 招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内签署书面协议。所以, 签署书面协议在招标投标领域里既是法定要件, 也是双方当事人约定熟成。所以结合上述两个法条要求, 招标人与投标人之间协议应该自中标通知书之日起成立, 而其性质是一个附期限协议, 即签署协议书之日起生效。此时假如发生违约行为, 违约方只需负担缔约过失责任即可。本人认为此种见解愈加符合现实情况和法律要求。
三、 相关投标确保金数额问题
投标确保金是指在招标投标活动中, 投标人随投标文件一同递交给招标人一定形式、 一定金额投标责任担保。其关键作用在于确保投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件, 中标后不得无正当理由不与招标人签订协议, 在签署协议时不得向招标人提出附加条件、 或者不根据招标文件要求提交履约确保金, 不然, 招标人有权不予返还其递交投标确保金。
(一)相关投标确保金法律法规要求
1月1日施行《招标投标法》对于投标确保金没有做出限额或者百分比要求。以后, 为了规范各个领域招标投标工作, 国务院相关部委制订了特定领域内招标投标措施, 比如在工程建设施工领域国家发展计划委员会等七部委于制订了《工程建设项目施工招标投标措施》, 其中第三十七条第二款要求, 投标确保金通常不超出投标总价百分之二, 但最高不得超出八十万元人民币。与此同时, 在建设工程其她领域, 比如货物招投标、 勘查招投标等领域都做了类似要求, 即要求了单项招标领域中投标确保金百分比和限额。
国家发展改革委员会、 建设部等部门联合公布《工程建设项目勘察设计招标投标措施》招标文件要求投标人提交投标确保金, 确保金数额通常不超出勘察设计费投标报价百分之二, 最多不超出十万元人民币。
国家发展改革委、 建设部、 铁道部、 交通部、 信息产业部、 水利部、 民航总局等联合公布《工程建设项目货物招标投标措施》(第27号)第二十七条要求: 投标确保金通常不得超出投标总价百分之二, 但最高不得超出八十万元人民币。
值得尤其指出是, 2月1日, 国务院颁布《中国招标投标实施条例》, 其二十六条对投标确保金做了以下要求: 招标人在招标文件中要求投标人提交投标确保金, 投标确保金不得超出招标项目估算价2%。并没有对投标确保金数额进行限制性要求。
(二)对于《条例》中投标确保金相关要求了解
《条例》在原来相关要求基础上, 对投标确保金做出了部分尤其要求, 使得我们在从事招标投标相关事务时, 应尤其注意这种改变。
第一: 投标确保金计算参考对象由原来“投标总价”修改为“招标项目估算价”。二者关键区分在于, 投标总价是投标人依据实际情况自行制订价格, 在实践中没有统一标准, 各个投标人数额肯定不尽一致, 所以造成各个投标人提交投标确保金数额参考标准不一致, 且投标确保金数额大小, 也有可能暴露投标人投标总价, 存在不公平之嫌。而《条例》中要求招标项目估算价, 是存在于招标文件中, 是招标人对项目总价进行估算, 对各个投标人来说都是一样, 这么, 计算投标确保金基础是一致, 即使此项要求与世界招投标领域通例相左(通常都用投标总价为计算标准), 但对各个投标人来说含有公平性。
第二, 《条例》沿用了投标确保金百分比数额, 即2%, 但没有对投标确保金最高数额做出要求。我个人认为, 《条例》实施后, 包含建设工程在内招标中, 投标确保金数额不再受到限制, 只需要遵守2%要求即可, 比如施工领域招标投标, 其投标确保金不能超出项目估算价2%, 但在数额上能够超出80万。关键理由有以下几点:
首先, 依据法律适用基础规则, 上位法因为下位法, 新法优于旧法。《条例》是国务院于2月1日公布实施, 属于行政法规, 与七部委颁布《工程建设项目施工招标投标措施》相比, 其作为上位法和新法《条例》在适用上含有优先性, 其要求与七部委规章不一致, 应该适用《条例》要求。
另外, 《条例》要求更符合现实情况。现在建设施工造价普遍较高, 比如公路工程中, 整个项目估算价格达成几百个亿, 即使是分协议段进行招标投标, 每个协议段协议估算价仍最少有多个亿, 平均每公里造价达成一亿元以上。在这种实际情况下, 假如仅仅要求投标人提交不超出80万投标确保金, 对投标人约束力太小, 客观上给投标人相互串标提供了可能, 对其她投标人和招标人是极其不公平。而且考虑到包含公路工程在内建设工程招投标领域, 普遍适用最低价中标标准, 在这么前提下, 投标人经过压低投标价格成功中标以后, 发觉在投标条件下无法根据约定完成工程, 完全能够弃标。而招标人只能经过没收其不超出80万投标确保金来维护自己权利, 对中标人来说, 违约成本太小;而对招标人而言, 在这种情况下, 只能重新进行招标, 而由此带来损失远远不是没收80万投标确保金能够填补。
所以, 我个人认为, 现阶段建设工程施工领域招标投标中, 投标确保金数额不应该受限于《工程建设项目施工招标投标措施》中80万要求, 而只需要遵守《条例》第二十六条相关2%百分比限制要求, 在这种前提下, 数额是能够突破80万要求。
第三, 要求投标确保金出处必需是投标人基础账户。所谓基础账户, 是指存款人办理日常转账结算和现金首付而开立银行结算账户。通常情况下, 每个单位或企业只能在银行开立一个基础账户。这么要求目关键是为了预防串标行为存在, 确保招标投标行为公开和公平性。
第四, 依据《条例》要求, 退还投标确保金时, 需要退还同期存款利息。在《条例》实施之前, 并没有相关法律法规对退还投标确保金需退还同期存款利息进行要求, 只有在进行协议约定时, 双方自愿达成无息退还或者有息退还条件。但在没有协议约定前提下, 怎么处理投标确保金利息则无法可依。《条例》实施后, 对投标确保金是否应该退还同期存款利息有了明确要求。值得指出是, 在我们审查协议时, 是否能够约定无息退还投标确保金呢? 我认为, 在双方当事人完全自愿和公平前提下, 这种约定应该是有效。因为, 《条例》第二十六条相关有息退还投标确保金约定并不是强制性要求, 那么当事人完全能够在意思自治前提下对是否退还对应利息做出约定
四、 结论
总而言之, 中标通知书发出以后, 招标人与投标人之间协议并未生效, 而在双方签署书面协议以后, 协议才生效。而投标确保金数额方面已无限制要求, 只有百分比限制。比如建设工程施工方面招标投标中, 投标确保金数额能够超出80万。
以上见解仅为自己个人见解, 欢迎各位前辈、 同仁批评指正。