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协议相对性标准例外---以建设工程施工协议为例

  协议相对性标准作为协议法中一项关键标准, 在整个协议法理论乃至私法理论中占据着十分关键地位。 但伴随经济关系复杂化、 商品交易频繁化, 以及维护社会实质公平、 保护弱者地位观念在司法领域深入强化, 协议相对性标准已不能平衡各方利益, 在交易领域不一样程度出现了例外。建设工程施工协议作为一个特殊协议, 在以协议相对性标准为适用基础前提下, 为了保护实际施工人利益, 也出现了协议相对性标准适用例外情形。本文从协议相对性标准及例外基础理论出发, 关键叙述协议相对性标准例外情形在建设工程施工协议中应用。
    一、 协议相对性标准及例外含义
  所谓协议相对性, 就是指协议只对缔约当事人含有法律约束力, 对协议关系以外第三人不产生法律约束力。该标准包含两层含义: 其一是, 除协议当事人以外任何其她人不得请求享受协议上权利; 其二是, 除协议当事人外, 任何人无须负担协议上责任。 协议相对性标准反应了意思自治、 协议自由司法标准, 是自由资本主义时期当事人自由意志在协议效力方面表现。但伴随社会经济不停发展, 协议相对性标准已不能涵盖协议法全部, 也越来越不能满足大家追求社会实质正义、 保护弱者利益需求。所以协议相对性标准例外情形出现在各国立法及司法实践中, 成为协议相对性标准有利补充。
  协议相对性标准例外, 是指除协议当事人以外第三人依法律要求或协议约定, 享受协议产生请求权, 或负担协议产生责任, 即协议效力及于第三人。可见协议相对性标准例外含有以下特点: 首先, 协议相对性标准例外情形适用主体一方为协议当事人, 另一方为协议当事人以外第三人, 且此第三人在签订协议时可能是不确定; 其次, 第三人享受请求权或负担责任基础是协议, 即第三人依据协议享受权利、 负担责任。若第三人仅有接收推行权利而无请求推行权利, 或仅有推行义务而不负担责任, 则不属于协议相对性标准例外。
    二、 确立协议相对性标准例外意义
  经济基础决定上层建筑, 协议相对性标准例外确立正是适应社会经济发展结果, 满足了大家对经济效益和司法效益需求, 也彰显了社会对实质正义追求理念。
    1、 有利于实现经济效益和司法效益
  依协议相对性标准, 协议当事人即使能够为第三人设定一定权利或利益, 但第三人并不享受请求协议当事人推行协议权利。这么, 协议中负有交付义务一定当事人就存在着极大机会主义。 而协议相对性标准例外在给予第三人享受接收权利同时, 也享受请求协议当事人推行权利, 在推行义务同时也负担协议相对人要求负担责任, 这使得交易成本和司法成本都降低了, 提升了交易效率和司法效率。
    2、 有利于实现社会实质正义
  以保护自由意志、 维护协议自由为目协议相对性标准在要求加强第三人利益和社会公共利益保护方面暴露出弊端。在协议债务人不推行给付义务, 债权人又不主动行使请求权情况下, 假如第三人无直接请求给付权利, 其利益将无法得到保障。所以, 确立协议相对性标准例外, 表现了法律从保护协议当事人利益为中心到以保护社会利益为中心转变, 也表现了对协议自由标准限制, 对平衡多种利益关系、 保护社会中弱势群体利益含相关键意义。
    三、 中国相关协议相对性标准例外情形
    1、 为第三人设定利益协议
  为第三人设定利益协议出现是协议相对性标准例外最早出现情形。 所谓为第三人设定利益协议是指协议当事人约定为第三人设定权利, 在债务人不推行协议义务时, 第三人有依据协议向债务人直接请求给付权利。最经典为第三人设定利益协议就是保险协议, 如中国《保险法》第22条要求, 被保险人是指其财产或者人身受保险协议保障, 享受保险金请求权人, 投保人能够为被保险人。受益人是指人身保险协议中由被保险人或者投保人指定享受保险金请求权人, 投保人、 被保险人能够为受益人。
    2、 协议债保全制度
  协议债保全, 是指法律为预防因债务人财产不妥降低而给债权人债权带来危害, 许可债权人代债务人之位向第三人行使债务人权利, 或者请求人民法院撤销债务人与第三人法律行为法律制度。 包含协议债权人代位权和撤销权。如中国《协议法》第七十三条要求因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害, 债权人能够向人民法院请求以自己名义代位行使债务人债权, 但该债权专属于债务人本身除外。代位权行使范围以债权人债权为限。债权人行使代位权必需费用, 由债务人负担。
    3、 第三人负担义务协议
  所谓第三人负担义务协议是指协议突破了协议相对性标准束缚而扩及到协议之外第三人, 使特定第三人也受协议义务约束 。这种情形表现最为突出就是租赁协议中“买卖不破租赁标准”, 即租赁协议所确定租赁权及于房屋买受人。如中国《协议法》第229条要求, 租赁物在租赁期间发生全部权变动, 不影响租赁协议效力。
    三、 协议相对性标准例外情形在建设工程施工协议中适用
  建设工程施工协议作为一个特殊协议, 往往因为参与主体众多、 各方当事人法律地位不平等、 权利义务相互交叉而使法律关系显得尤为复杂。但不管法律关系多么复杂, 落实协议相对性标准为基础处理标准是不容改变, 在此基础上, 为了深入提升工程质量, 维护发包人正当权益, 同时加强对弱势群体农民工保护, 最高人民法院在《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》中突破了协议相对性标准, 在工程质量责任追究和实际施工人利益保护方面确立了协议相对性标准例外。
    1、 工程质量责任追究
  最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十五条要求, 因建设工程质量发生争议, 发包人能够总承包人、 分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因为建设工程质量直接关系着社会整体利益, 而分包人作为建筑直接建设者在建筑产品形成中有着特殊地位, 而发包人确实难以进行有效监督。尤其是在总承包人将工程层层转包、 违法分包过程中, 发包人更是处于被动地位, 分包人和实际施工人对产品质量起着关键作用。所以为确保工程质量、 保护发包人利益和社会公共利益, 建设工程司法解释在工程责任质量追究中突破了协议相对性标准, 设置了总承包人、 分包人和实际施工人为共同被告、 共同负担责任要求。在了解这条司法解释时, 需要分两种情况:
    （1）总承包人、 分包人对发包人负担责任
  依据《中国建筑法》第二十九条要求, 建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包给含有对应资质条件分包单位; 不过, 除总承包协议中约定分包外, 必需经建设单位认可。也就是说, 总承包单位是能够将承包工程分包给分包人完成, 但前提是要经过发包人同意或认可。在这一正当承包、 分包关系中, 发包人与总承包人就建设工程施工签署总承包协议, 而总承包人与分包人签署分包协议, 权利义务在各自协议中进行明确。依据协议相对性标准, 在工程质量存在缺点时, 即违反协议相关建设工程质量部分约定, 分包人对总承包人负担违约责任, 而总承包人再就质量问题对发包人负担违约责任, 显然这么繁琐制度设计不利于对发包人利益保护, 更不符合诉讼经济标准。所以, 建设工程司法解释突破了协议相对性标准, 给予发包人直接追究分包人责任权利。
    （2）违法分包、 转包人与实际施工人对发包人负担责任
  在总承包人违法分包、 转包情况下, 因为违法分包、 转包协议无效, 转承包人和分包人负担是无效协议造成损失赔偿责任, 是侵权责任。 这时, 发包人以违法分包、 转包人和实际施工人为被告, 要求其负担责任基础是违法分包、 转包及实际施工人违法行为, 此种情况下不能认为是对协议相对性标准突破, 应是一个侵权损害赔偿责任。
    2、 实际施工人利益保护
  最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第二十六条要求, 实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉, 人民法院应该受理。实际施工人以发包人为被告主张权利, 人民法院能够追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任。从建设工程施工大量实践中看, 承包人在与发包人签署施工协议后, 往往又将工程转包或者违法分包给第三人, 即实际施工人。在法院审理建设工程案件中, 大量存在着承包人将工程非法转包, 向实际施工人收取一定管理费后, 却不向发包人进行工程结算或者对工程结算不主张权利, 因为实际施工人只与承包人存在协议关系, 与发包人没有协议关系, 依据协议相对性标准不能向发包人主张权利, 这么造成实际施工人没有措施取得工程款, 利益无法得到保障, 并直接影响了农民工工资发放。所以, 在这么情况下, 突破协议相对性标准, 给予实际施工人直接向发包人主张权利, 有利于对实际施工人利益保护, 有利于对社会秩序维护和公平正义价值实现。在适用这条要求时, 需要注意一下几点:
  （1）标准上不准许实际施工人提起以不含有协议关系发包人、 总承包人为被告诉讼。 依据建设工程司法解释第二十六条第一款要求, 实际施工人在权益受到侵害时, 应首先向协议当事人转包人、 违法分包人主张权利, 这是基于转包、 分包协议相对性而做出要求。那么, 在实际施工人以转包人、 违法分包人为被告提起诉讼中, 是否能够追加发包人为被告。这将分为两种情况: 首先, 实际施工人申请追加发包人为被告。依据民事诉讼法要求, 民事诉讼是由原告提议, 原告有权决定向谁主张权利, 所以在实际施工人或转包人、 分包人可能证实发包人存在欠付工程款情况下, 法院应准许实际施工人、 转包人、 违法分包人追加发包人为被告申请。不然, 应驳回实际施工人、 转包人及违法分包人申请。其次, 法院是否可依职权追加问题。实际施工人以转包人、 违法分包人为被告主张权利, 是基于协议相对性标准进行, 在此种情况下, 法院不得依职权追加发包人为被告突破协议相对性标准而进行审理。但法院在查明发包人欠付工程款情况下能够向当事人释明是否申请追加。
  （2）实际施工人以发包人为被告主张权利有严格适用条件。首先, 只有在实际施工人协议相对方下落不明、 破产、 资信情况恶化等原因造成其缺乏支付能力, 实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告诉讼就难以保障权利实现情形下, 才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有协议关系当事人为被告诉讼。其次, 在适用以上第2款要求时, 标准上第一手承包协议与下手全部转包协议均应该无效。 这么才符合债权协议相对性弱化, 发包人除对总承包人负担责任外, 还需对协议外第三人负担责任。在实践中, 实际施工人对协议相对方财产情况往往难以证实。为保护自己利益, 实际施工人会直接提起以发包人为被告诉讼, 此时法院应该慎重对待案件, 不能一味强调实际施工人证实责任。
  （3）发包人负担责任范围仅限于欠付工程价款。假如发包人已将全部工程款支付给承包人, 则实际施工人在要求发包人支付工程款将不能得到法院支持。对于实际施工人向发包人主张超出协议约定高额不法利益, 不应得到法律支持。
  在了解及适用上述司法解释时, 法官应尤其注意是, 法官在依职权追加转包人或者违法分包人为本案被告或者第三人时, 司法解释采取是“能够”, 即法官对追加转包人和违法分包人有自由裁量权, 这一自由裁量权把握应以查明案件事实为前提, 假如发包人及实际施工人能够证实本案事实或认可本案事实, 人民法院也可依法不给予追加。实际施工人也能够发包人、 转包人及违法分包人为共同被告主张权利。
  协议相对性标准作为协议存在基础, 是社会交易自由进行保障。而协议相对性标准例外作为协议相对性标准补充, 必需由当事人在协议中明确约定或者由法律明确要求, 不然不能适用。在了解及适用最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》要求时, 我们应尽可能掌握适用严格条件, 以确保在维护实际施工人利益、 社会利益同时, 不损害交易意志自由和个人正当利益。