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论旅游协议中精神损害赔偿问题
侯君 赵海智
摘要: 伴随旅游逐步成为大家精神生活消费关键形式, 在实践中旅游协议纠纷问题层出不穷。其中旅行社违约给旅游者造成损害问题由为突出, 学界对旅游协议违约精神损害赔偿问题也是众说纷纭。笔者认为, 应该明确旅游违约精神损害赔偿责任, 以达成对旅游者正当利益完善保护。
关键词: 旅游协议 违约 精神损害赔偿
一、 引言
案例一: 1998年, 被告海南中国青年旅行社组织了一次新马泰港澳15天贵宾团旅游, 旅行团中一名叫王万民游客身患传染性肝炎而病死途中。旅行过程中, 其她游客在得悉王万民被诊疗为传染性黄疸性肝炎消息后, 非常震惊和惶恐。因为是集体旅游, 大家天天都与王接触, 都存在被传染危险。游客强烈要求将患者隔离诊疗, 均遭旅行社推诿。大家对旅行社不进行出国体检检疫, 对游客身体健康不负责任行为感到不满。原来高快乐兴游山玩水看风景, 现在却变成了花钱买罪受。一次本该愉快出境游竟成了“死神陪同旅行”。对此, 全部游客异常愤怒。参与这次旅游游客与该旅行社责任人协商处理此事。旅行社对游客提出相关精神损害赔偿要求表示不能接收。原告林绍煌等十五名游客向海南省海口市振东区人民法院提起诉讼, 要求被告负担精神损害赔偿。第一审法院驳回原告诉讼请求。原告不服, 上诉至海口市中级人民法院。第二审法院判决认为:诉讼双方旅游协议关系成立, 被上诉人海南青旅应对其不完全推行义务违约行为负担赔偿性赔偿民事责任, 赔偿原告每人元, 累计3万元;海南青旅行为不组成对上诉人精神损害, 上诉人主张精神损害赔偿于法无据, 应予驳回。法院适用侵权责任组成要件处理是否赔偿精神损害问题, 所以没有支持这一诉讼请求。究其原因, 法院认为协议责任标准上不包含精神损害赔偿。
案例二: 初, 原告阮某一家参与了被告上海市某国际旅行社有限企业组织赴泰国、 香港、 澳门三地游, 在旅游过程中, 完成了泰国和香港旅程以后, 旅游团在途经香港准备赴澳门旅游期间, 香港旅运企业派出导游竟然对阮某夫妻进行恐吓和殴打。在这名导游受到香港警方指控以后, 阮某一家及同行曹某夫妇被迫滞留香港作证, 后自行返回上海, 致使阮某一家无法赴澳门旅游, 旅程被迫终止。为此, 阮某一家认为, 旅行社在其旅游途中未能确保其完成全程旅游, 并使一家人生命安全遭到威胁, 精神受到打击, 经济蒙受损失, 故起诉要求该旅行社返还旅游费, 支付自己一家和曹某夫妇在港滞留期间多种费用(均已由阮先生一家支付)以及精神抚慰费。被告旅行社认为, 在港期间, 已将旅游协议转让给香港方面旅运企业。因为阮某一家与香港导游发生口角, 致使其没有完成赴澳门旅游而滞留香港。阮某一家损失应由香港旅运企业赔偿。
该案经上海浦东新区法院判决, 被告旅行企业返还原告旅游费, 赔偿原告和曹某夫妇在港滞留期间多种费用及返回上海机票损失, 并支付原告精神抚慰费。理由是, 被告即使没有直接侵害原告正当权益, 不过其作为出境旅游组团人, 有义务维护旅游者正当权益, 理应先负担赔偿责任, 然后再向违约境外旅行社追偿。况且其转让旅游协议行为不规范, 该行为也未取得旅游方同意, 所以其以旅游协议转让给香港旅运企业为由推卸责任, 让原告自行向香港方追究赔偿责任, 于法无据。故其对原告未完成旅程部分协议损失应予退还, 对原告及同行曹某夫妇因作证而滞留香港期间直接损失应予赔偿。鉴于这起事件对原告身心造成了一定程度伤害, 法院对原告赔偿精神抚慰金请求酌情给予了支持。
上述里两个案例都是相关旅游协议纠纷, 不过相同案情却有着截然不一样判决结果, 与此我们能够看出, 因为中国现在缺乏相关旅游协议违约造成精神损害相关要求, 从而因为法官不一样了解出现了不一样判决, 这对于旅游消费者正当利益维护是不公平, 实践中问题急需法律明确要求给予处理。
二、 各国立法例
（一）大陆法系
德国民法典坚持协议责任和侵权责任二元划分, 认为非财产上损害只能经过侵权之诉取得赔偿, 违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。其学理也一直坚持债务不推行责任仅限于财产性赔偿, 而对非财产性损害不予赔偿。即只有在被告人行为对权利人组成人格权之损害时, 才能依据侵权之诉请求精神损害赔偿, 协议不推行行为不能产生精神损害赔偿之债。
在海上旅游案件中, 原告预定偕同妻子于1953年3月27日起在R地搭乘轮船前往国外度假18日, 并先于同年3月23日在其居住地将其装载衣物之行李箱报关检验。因为检验员A检验之疏忽, 致该行李箱于运交R地途中被另一海关官员B怀疑报关手续有瑕疵, 给予扣留待查。以后经查对确定手续无误后, 海关答应继续运输行李, 但在海上旅行起程后4月7日以空运寄达原告。原告主张因行李拖延运达, 致使夫妻二人无法于旅行途中正常地换穿衣服, 请求被告海关赔偿由此遭受损害。 “德国联邦法院认为该损失乃财产上损害, 赔偿义务人应赔偿之。所持理由为: 享受如已商业化, 换言之, 如其取得须为相当之财产上给付者, 则妨害或剥夺该享受即组成财产上之损害。”该案确立“商业化论”, 是对财产上损害扩张, 并以此实现对非财产损害保护。所谓非财产上损害赔偿之商业化(Kommerzialisierung), 系指凡于交易上得以支付金钱方法“购得”之利益(比如享受愉乐、 舒适、 方便), 依据交易观念, 此种利益即含有财产价值, 从而对其侵害而造成之损害, 应属财产上损害, 被害人得请求金钱赔偿, 以回复原状。
联邦法院这一学说被简称为“商业化之论说”, 此种度假商业化理论是德国损害赔偿法一项重大发展, 用意意在突破民法典第253条对非财产上损害金钱赔偿请求权限制。尽管该理论受到了理论界批评, 但因为社会生活实际需要, 司法实践中其她法院仍普遍加以引用, 为此, 德国在1979年修正民法典时, 尤其在民法典第二编“债务关系法”第七章“具体债务关系”第七节“承揽和类似协议”中增设了 “旅游协议(Reisevertrag) ”, 共有六个条文, 尤其值得注意是第651E条。该条第二项要求:“旅游无法进行或显著受到侵害, 游客也能够因无益花费休假时间而请求给予合适金钱赔偿”。该要求是德国民法第253条所谓“虽非财产上损害, 亦得请求赔偿相当金额”尤其要求。
中国台湾地域民法对于债务不推行能否请求精神损害赔偿没有明文要求, 学者们见解不一。史尚宽先生认为债务不推行以及其她原因引发损害赔偿, 能够准用台湾地域民法相关侵权行为第192条要求。还有学者认为, “盖今纵被害人不依债务不推行对加害人请求损害赔偿, 仍可依侵权行为法请求之, 尚不得拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利。”
（二）英美法系
在英国, 最早是在1973年Jarvis v. Swan Tours Ltd案中, 开创了违约中精神损害赔偿先例。在该案中, 丹宁勋爵在假日协议中力主对心神不适(mental upset and inconvenience)判决给予损害赔偿。她认为:“在特定案件如假日协议、 其它以提供精神享受和偷悦为内容协议中, 应该考虑对违约所造成精神损害给予赔偿。”在此以后, Bingham法官在Bliss v. South EastThames Regional Health Authority案中又提出了协议“关键目”标准, 认为“违约方并非要对因其违约行为给无过失方造成任何沮丧(distress)、 挫败(frustration)、 焦虑(anxiety)、 痛苦(displeasure)、 苦恼(vexation)、 担心(tension)或者愤怒(aggravation)都要负担责任, 假如协议关键目是提供愉快(pleasure)、 放松(relaxation)、 心灵宁静(peace of mind)或者摆脱悲伤(freedomfrom molestation), 在协议目不达或者效果相反时候, 违约方应该赔偿对方所以受到损害。而对于不属于经典例外范围情形, 在违约造成相对方身体不适和这种身体上不适直接引发精神痛苦情形, 也应该判决违约方负担精神损害赔偿。”
美国《协议法重述》（第二版）第353条要求, “在违约同时造成了身体伤害或者协议或违约是如此特殊以致严重精神损害成为一个极易发生结果情况下, 许可对精神损害进行赔偿。”可见, 对于违约中精神损害赔偿也是持肯定态度, 不过是将其限制在一定范围内。
三、 旅游协议违约应该负担精神损害赔偿责任
（一）中国现行法律要求
《协议法》第112条要求: 当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 在推行义务或者采取补救方法后, 对方还有其她损失, 应该赔偿损失。第113条要求: 当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 给对方造成损失, 损失赔偿额应该相当于因违约所造成损失, 包含协议推行后能够取得利益。但不得超出违反协议一方签订协议时预见到或者应该预见到因违反协议可能造成损失。
这两条要求是协议当事人违约责任, 即赔偿对方因违约所遭受损失。不过法条中并未说明该损失是什么损失, 是否仅仅限于财产损失不得而知。但也没有把精神损害赔偿排除在外, 法无严禁便自由, 我们不能够仅凭主观而断定协议法排除了对精神损害违约救助。再者, 协议法采全方面赔偿标准, 既然没有明确排除, 则应该对精神损害进行赔偿。同时伴随社会发展, 协议适用范围日益广泛 以提供服务为内容协议, 以追求精神享受为内容协议逐步出现, 突破了原有协议通常内容。这种情况下, 违反协议所应负担义务也肯定要伴随协议内容多样化而有所增加, 而不能仍然停留在原来层面上。那么法律解释也要伴随不停完善, 以满足大家需要。
（二）学者争议
中国现行法律法规对旅游协议中违约行为造成精神损害能否赔偿没有明确要求, 所以, 法官在处理该类案件时裁量权过大, 才会造成类似案情却判决截然不一样。对于此学者有两种不一样意见: 王利明教授认为“因为精神损害是协议当事人在签订协议时难以预见, 同时这种损害又难于经过金钱加以确定, 所以, 受害人不能基于协议之诉取得赔偿, 但受害人在责任竞合情况下, 为了取得精神损害赔偿, 完全能够基于侵权行为提起诉讼, 而无须提起违约之诉。假如协议责任也能够对精神损害作出赔偿, 就使得责任竞合失去了存在意义。”也有学者提出: “我过《民法通则》认可了精神损害赔偿。这即使是针对侵权行为而要求, 但也应适适用于一些违约行为, 因为中国立法及其司法解释已经认可加害给付等不完全推行, 在一定意义上说, 这些违约行为也是侵权行为, 加上协议法和侵权行为法都以赔偿受害人损失为目之一, 所以, 含有侵权性质违约行为致人以非财产损害, 即使提起协议之诉, 也应取得赔偿。”
学者韩世远主张: “我们应勇敢地突破原有成见, 在学说上认可对违约场所非财产损害赔偿, 并进而在理论上对其寻求正当化和系统化。”
对于上述争议, 笔者赞同后一个见解, 认为对于因旅游协议违约造成精神损害应该给予赔偿。持否定见解学者理由笔者认为值得商榷: 1、 在旅游协议中, 为旅游者提供精神利益享受是作为协议目而存在, 显然协议当事人对于该目是明知, 所以在旅游经营者违约时肯定会给旅游者造成精神利益损害, 一样是经营者明知, 即是其应该且能够预见。另外, 还有学者提出, 精神损害十分主观, 又没有市场价值, 损害大小难以确定。笔者认为, 该理由不足以否定对旅游协议违约造成精神损害赔偿。精神损害确定当然有其主观性, 但在侵权损害赔偿中精神损害一样如此, 一样难以确定, 为何在违约中就不能够呢？再者, 假如协议双方在订约时约定了义务不推行违约金或者损害赔偿金, 依据协议自由标准, 约定是有效, 此时精神损害赔偿就能够很轻易确定。2、 学者之所以否定违约中损害赔偿, 大部分是认为, 在违约和侵权发生责任竞合情况下, 当事人能够直接选择侵权就能够得到精神损害赔偿, 所以没必需在违约中要求。但问题是, 有些违约行为并不组成侵权, 若依现行法律要求, 精神损害须以侵权提起, 则受害人精神损害无法得到救助, 显属不公。所以笔者认为, 应该建立违约中精神损害赔偿制度, 以达成对受害人完善保护。
旅游作为一个高层次消费行为, 是人为主体, 以追求精神愉悦和满足为目活动。其所表现本质是宪法要求劳动者休息权, 是人类精神文化生活关键组成部分。旅游者经过与旅行社签订协议, 以达成其追求精神享受和取得愉快目。“旅游基础出发点, 整个过程和最终效益都是以获取精神享受为指向, 所以旅游不是一个经济活动, 而是一个精神活动, 这种精神活动是经过美感享受而取得, 能够说, 旅游又是种综合性审美活动。”就其本质来讲, 是为旅游者带来精神上满足, 协议标是无形。旅游协议签订后, 旅行社关键义务就是向消费者提供无形服务产品, 根据协议约定提供吃住游行等服务。该给付义务完成后, 消费者得到不是具体物, 而是一个精神上享受, 是一个经历, 是接收服务身心愉悦满足感。
旅游协议违约给旅游者造成精神损害跟侵权行为中精神损害是有区分: 首先, 侵权中精神损害是给被害人人格权侵害后果, 人格权作为人之所以为人权利, 其义务人是不特定。而在旅游协议中精神损害, 是因为旅行社违反协议义务, 随意改变路线等其她不能使协议目实现, 使旅游者期待利益不能实现。它不是对旅游者人格权直接侵害, 而是对精神利益直接侵害。其次, 对她人人格权不作为义务是由法律直接要求, 一旦有侵害她人人格权同时造成精神损害应该给予赔偿。而在旅游协议中, 使旅游者取得精神上享受是协议目, 也是旅行社关键义务, 对于该约定义务违反应该负担赔偿责任。
四、 结论
从以上分析能够看出, 旅游协议违约造成精神利益损害与侵权中精神损害是不一样, 仅仅依靠于责任竞合前提下精神损害赔偿是不能对旅游者提供完善保护, 所以应该认可旅游协议中精神损害赔偿, 并经过立法给予要求。只有这么才能切实保护旅游者正当权益。即使中国现在立法上没有明确认可违约责任能够适用精神损害赔偿, 但也没有明确排除。所以在司法实践中, 法官应该把公平正义理念融入其法律思想和审判行为中, 在法律存在滞后或空白情况下, 善于运使用方法理填补法律空白, 决不能机械而又僵化地套使用方法律条纹。法官应该在公平正义理念指导下进行法律解释, 实现从个案突破到普遍实践经验积累, 逐步得到司法实践和社会认可, 从而推进新法律规范形成及法学理论发展。

参考文件:
【1】 王泽鉴.民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社, 1998: 140—141
【2】 史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社, : 288
【3】 王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社, 1996: 400
【4】 崔建元.协议责任研究[M].吉林大学出版社, 1992: 197