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中国协议责任体系之我见
　　Ⅰ、 引言
　　谈到协议责任, 大家往往会联想到违约责任。协议责任与违约责任关系, 有否定说和肯定说。肯定说认为, 协议责任就是违约责任。否定说认为, 违约责任与协议责任是两个完全不一样概念。笔者赞成否定说, 违约责任是指协议生效后, 当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合协议约定所应负担采取补救方法、 赔偿损失、 支付违约金等民事责任。协议责任则是指协议法上民事责任, 即当事人违反协议法上义务而应该负担恢复原状、 赔偿损失等民事责任。在当事人进行协议磋商时、 协议成立后生效前、 协议生效后都有可能产生协议责任。违约责任仅是协议责任之一。日本有学者认为协议责任可分为基础协议责任和补充协议责任。其中, 基础协议责任指“对于因原始不能、 不完全推行、 瑕疵担保、 缔约上过失等各制度有机结构转换而成为可能给付义务而言(包含原始后发推行侵害)一体不推行责任体系”;而“补充协议责任则是指以保护对给付义务所享受协议利益为目, 形成多种附随义务、 协议责任外框, 把对为确保、 保全协议场间接地维护协议利益之功效注意义务侵害纳入债权关系和协议责任结构。”
基于老实信用标准这一民商法领域“帝王标准”, 从当事人进行协议接触磋商之时起当事人就负有比未从事该行为通常更严格注意义务一直到协议成立后生效前、 协议生效后直至协议终止后一定时间, 各方当事人都负有比通常注意义务要求更高与处理自己事务为同一注意义务(通常来讲, 注意义务有三种: 一般人注意义务、 与处理自己事务为同一注意义务、 善良管理人义务或者说家父义务)。所以, 笔者认为中国协议责任体系由四种基础协议责任和两种补充协议责任组成, 四种基础协议责任是先协议义务、 效力过失责任、 违约责任和后协议义务(责任是义务不推行后果); 两种补充协议责任是附随义务和第三人侵害债权责任。其大致框价己为中国1999年颁行《中国协议法》(以下简称《协议法》)所勾勒出来。试分论之。
Ⅱ、 基础协议责任
　　一、 协议磋商时先协议义务
　　(一)概念及立法理由
　　所谓先协议义务指欲签订协议双方当事人在协议接触磋商阶段, 因一方过失(包含有意和过失)给对方造成信赖利益(Reliance Interest)损失所应负损害赔偿责任, 即缔约过失责任。《协议法》第42条对此作了要求。缔约过失责任, 实质上就是缔约过失责任, 但缔约过失责任这个术语轻易为一般大众所误解, 认为有意就不用负责任, 所以不如用缔约过失责任更为正确、 明了。
　　至于缔约过失责任范围, 有学者认为不仅包含协议未成立情况下一方当事人过失责任, 还包含无效协议、 可撤销协议责任。根据德国缔约过失责任, 这些责任确实属于缔约过失责任。但笔者认为协议法明确区分了协议成立和生效, 所以协议成立后不一定立刻生效, 有协议成立后还要办理同意、 登记等手续才能生效, 如城市房地产产权转让协议成立后, 因一方过失没有办理产权登记过户手续使协议无效时, 再适用缔约过失责任便不适宜, 因为协议已成立, 该无效协议效力瑕疵并不是产生于签订协议过程中, 不是“缔约时”过失造成了协议无效或被撤销, 所以缔约过失责任不应包含无效协议和可撤销协议责任。从《协议法》第42条要求来看正是如此。
　　先协议义务是否应包含通知、 保密等附随义务, 从理论上讲能够包含。但笔者认为因为先协议义务和附随义务这两个概念内涵和外延比较模糊, 宜正确界定, 把先协议义务(即缔约过失责任)界定为协议基础责任, 其发生在协议成立前; 把附随义务界定为协议补充责任, 其发生在协议成立后、 协议推行等各阶段, 较为适宜。以免造成法律用语不确定和不规范。
　　缔约过失责任理论依据是建立在老实信用标准基础上先协议义务。按传统协议法和侵权行为法理论, 当事人在缔约前行为只能适用侵权行为法。但协议关系是一个基于信赖而发生法律上尤其结合关系, 当事人为签订协议而进行接触磋商之际, 己由通常关系转变为特殊联络关系, 在当事人之间发生了一个特殊信赖关系。这种关系性质和强度, 已超出了通常侵权行为法上注意义务, 而与协议关系较为相近。适用协议法标准自较符合当事人利益状态。
　　(二)成立要件
　　1、 双方当事人己就协议签订开始接触磋商但还未签订。假如当事人还未就协议签订开始接触磋商, 适用侵权行为法, 在协议其她阶段则适用其她协议责任。
　　2、 造成对方损失。无损失自然无赔偿。
　　3、 一方有过失。缔约过失责任归责标准是过失责任标准, 过失包含有意和过失。举证责任应是谁主张, 谁举证。
　　4、 过失和损失有因果关系。
　　(三)赔偿范围
　　适用缔约过失责任时, 因协议还未成立不存在推行问题, 不用返还原物等。其责任形式关键是赔偿损失, 即信赖利益损失, 当然应包含受损害方为缔约所花费合理费用。赔偿范围限于因信赖协议成立而遭受损失, 目是恢复到协议签订前财产情况。是否应包含受损害方基于协议成立而可能享受预期利益, 《协议法》没有明确要求, 有学者认为“未来能够要求信赖利益赔偿不得高于协议有效时能够得到利益”, 笔者认为, 这时协议还未签订, 所谓预期利益还有很大不确定性, 通常能够赔偿预期利益一定百分比, 比如10%, 这需要法宫依据具体个案和过失程度自由裁量。在实践中还需要深入探索和总结经验。
　　二、 协议成立后至生效前效力过失责任
　　(一) 概念
　　效力过失责任, 是指协议成立后因为一方或双方当事人过失致使协议无效或者被撤销所应负担返还原物、 折价赔偿、 赔偿损失民事责任。
　　因为以前中国协议立法没有明确区分协议成立和生效, 致使司法实践中把协议成立和生效混为一谈, 没有充足反应意思自治和激励交易标准。相关协议成立与协议生效区分, 也是见仁见智, 认识不一。笔者认为协议成立与协议生效区分关键有三: 一是时间不一样, 协议成立是协议生效逻辑前提, 协议成立后才谈得上协议生效问题, 尽管绝大多数协议成立后就立刻生效, 协议成立刻生效是普遍现象, 但还有部分协议成立后必需经过同意或者登记才生效, 有还附有生效条件或者期限。二是要件不一样, 协议成立要件通常有: 当事人为双方或者多方、 含有了必需条款、 经过要约和承诺达成合意, 关键是当事人达成合意;协议生效要件通常有: 当事人含有对应民事行为能力、 意思表示真实、 不违反法律或者社会公共利益, 关键是该协议得到国家法律肯定评价。三是法律后果不一样, 协议成立后可能产生效力过失责任, 协议生效后则产生违约责任。区分协议成立与协议生效有重大主动意义, 而协议成立后至生效前法律责任不能是空白, 《协议法》第58条正是要求了协议成立后至生效前民事责任, 如前文所述该责任不宜称为缔约过失责任, 假如称为无效协议责任则没有将协议被撤销责任包含进去, 所以宜称为效力过失责任。
　　(二) 组成要件
　　1、 协议成立后生效前。在协议成立前, 适用缔约过失责任, 协议生效后适用违约责任。需要注意是只有在协议成立与协议生效时间不一致时才适用效力过失责任, 其适用是特殊现象。绝大多数协议成立后即生效, 应适用违约责任。适用效力过失责任协议即协议成立后不立即生效协议关键有两类: 一是根据法律、 行政法规要求应该办理同意、 登记等手续才生效协议, 二是附生效条件协议, 至于附生效期限协议, 当事人不能施加影响使其不生效, 所以不存在效力过失责任问题。
　　2、 给对方造成损害。
　　3、 有过失。效力过失责任不是违约责任, 自然要求有过失。但因为协议己成立, 是当事人各方意思一致表现, 理应得到当事人遵守, 以维护协议严厉性, 所以笔者认为应适用过失推定, 由侵害方证实其没有过失(如不可抗力造成), 被侵害方只须证实协议己成立和有损害事实即可。
　　4、 过失与损害有因果关系。
　　(三) 法律后果
　　《协议法》第58条要求了效力过失责任法律后果, “协议无效或者被撤销后, 因该协议取得财产, 应该给予返还: 不能返还或者没有必需返还, 应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失, 双方都有过失, 应该各自负担对应责任。”可见其补救方法有三种: 返还原物、 折价赔偿、 赔偿损失。赔偿范围包含因协议无效或者被撤销后返还或者折价赔偿所受到损失, 如返还原物所需要运输费用、 劳务费用等开支, 和因推行无效协议或者可撤销协议所支付全部费用。
　　但效力过失责任损失不一样于生效协议违约责任造成损失。在违约损失中, 可得利益属于损失范围, 而无效协议原来就不含有法律效力, 当事人不可能依据无效协议取得预期利益, 所以不存在预期利益问题。
　　三、 协议生效后违约责任
　　(一) 定义
　　违约责任是指在协议生效后, 当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合协议约定, 所应负担采取补救方法、 赔偿损失、 支付违约金等民事责任。《协议法》第107条要求: “当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定条件, 应该负担继续推行、 采取补救方法或者赔偿损失等违约责任。”
　　违约责任不等同于协议责任, “违约责任产生是以协议有效存在为前提”, 而协议责任内涵则更广泛, 并不是全部与协议相关责任都是违约责任。
　　(二) 组成要件
　　中国法学界对于违约责任到底有哪些组成要件, 存在着多个不一样意见, 能够归纳为以下三种关键见解: 一是单一要件说, 认为违约责任组成要件只有一个, 即违约行为。而不考虑当事人过失。有学者将其称为严格责任。二是两要件说, 认为除了要有违约行为外, 还要有过失, 基础上坚持以过失为归责标准。三是三要件说, 认为除了有违约行为和过失外, 还要有损害。
　　笔者对单一要件说较为认同, 从《协议法》要求来看, 违约责任是一个无过失责任或者说是严格责任, 过失不是其组成要件。有学者认为还应有消极要件即不存在免责事由, 笔者认为免责事由只是抗辩理由, 而不是组成要件。组成要件有违约行为即可。根据《民法通则》第111条和《协议法》第107条要求, 违约行为是指当事人一方不推行协议或者推行协议义务不符合约定条件行为。违约行为形态有:
　　1、 预期违约。预期违约是指在协议推行期限届满之前当事人一方明确表示或者以行为表示不推行协议义务。《协议法》第108条要求即是。它又能够分为:
　　(l)明示预期违约。即在协议推行期限届满之前, 当事人一方明确表示不推行协议义务。
　　(2)默示预期违约。即在协议推行期限届满之前, 当事人一方以自己行为表明不推行协议义务。既然预期违约是一个现实而不是想象违约行为, 那么预期违约责任与其她不推行协议违约责任并无不一样, 只是请求权发生时间提前了, 即对方能够在推行期限届满之前请求其负担违约责任。
　　2 实际违约, 其形态有: (1)拒绝推行; (2)拖延推行; (3)不合适推行; (4)部分推行。
　　(三) 民事法律责任
　　其民事法律责任关键有继续推行、 采取补救方法和赔偿损失或者支付违约金。实施是完全赔偿标准, 损失赔偿额应该相当于因违约所造成损失, 包含协议推行后能够取得利益。不过有合理预见规则、 减轻损失规则和责任相抵规则对赔偿额给予合理限制。相关违约责任叙述已经很多, 这里就不再详述。
　　四、 后协议责任
　　(一)概念
　　后协议责任即违反后协议义务所引发责任, 就是指在协议终止后, 当事人在特定情形下依据老实信用标准, 仍应负有某种作为或者不作为义务, 以维护相对人人身或者财产利益, 假如违反该义务应该负担对应责任。《协议法》第92条要求为: “协议权利义务终止后, 当事人应该遵照老实信用标准, 依据交易习惯推行通知、 帮助、 保密等义务。”协议终止后, 并不是当事人之间以后就没有任何关系, 当事人应该遵照老实信用标准, 依据交易习惯推行通知、 帮助、 保密等义务。如经过协议关系取得相关对方技术秘密、 供销渠道等, 应予保密; 劳动协议解除后, 一方到另一与原单位相竞争单位工作, 不得私自利用原单位技术秘密等;再如供给机械设备运行中出现了技术问题, 供货方应该给予买方技术支持, 帮助排除故障, 这些都是老实信用标准要求。
　　(二)成立要件
　　1、 在协议推行结束后。
　　2、 没有推行通知、 帮助、 保密等义务。
　　3、 给对方造成损害。
　　4、 因果关系。在后协议义务中, 违反后协议义务行为与损害之间要有因果关系。
　　5、 有过失。组成后协议责任必需是侵害人主观上有过失, 没有过失就没有赔偿。当然, 在过失证实上应适用过失推定, 由侵害人证实其没有过失。
　　(三)法律后果
　　中国《协议法》和《民法通则》都没有要求违反后协议义务民事法律责任。笔者认为应有强制帮助、 继续推行、 退货和赔偿损失四种, 应依据受损害方要求和具体个案由法官裁量。其中, 赔偿损失可能是应用最广。
　　Ⅲ、 两种补充协议责任
　　五、 附随义务
　　相关附随义务内涵, 通常认为是基于老实信用标准产生从协议签订接触磋商到协议权利义务推行等协议各阶段当事人所应负附随于协议主义务帮助、 通知、 保密等义务; 这是广义附随义务, 包含先协议义务、 缔约过失责任、 协议推行附随义务和后协议义务。笔者认为, 这么定义失之过宽, 将除了违约责任之外协议责任全部囊括进去, 不利于分清协议各阶段责任, 宜采狭义附随义务说, 把附随义务界定为协议补充责任, 将前面所述基础协议责任所没有包含协议责任放在这里, 以补基础协议责任之不足。关键包含两种情况:
　　(一) 保密义务
　　《协议法》第43条要求: “当事人在签订协议过程中知悉商业秘密, 不管协议是否成立, 不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失, 应该负担损害赔偿责任。”此种保密义务假如协议已成立, 应考虑适用缔约过失责任; 如协议根本未成立, 对商业秘密侵害应考虑适用附随义务相关要求。这与反不正当竞争法上侵犯商业秘密不一样, 在反不正当竞争法上这是一个侵权行为, 而协议法43条所指商业秘密则是因为协议洽谈才被对方知悉, 侵害人根本无须以偷窃、 利诱、 胁迫等手段取得商业秘密, 应而在举证责任分配上应与侵权法要求不一样, 即适用举证责任倒置, 被侵害人只需证实自己已经通知对方相关商业秘密事实和所受到损害, 而由侵害人证实过失和因果关系。赔偿范围则以被侵害人所受损害为限。
　　需要注意是, 假如当事人就商业秘密保护另有约定, 从其约定。
　　(二) 帮助推行附随义务
　　《协议法》第60条第2款要求: “当事人应该遵照老实信用标准, 依据协议性质、 目和交易习惯推行通知、 帮助、 保密等义务。”该义务因产生在协议推行阶段, 当事人应该负有更多注意义务, 所以适用无过失责任, 赔偿范围以受损害方损失为限。
　　六、 第三人侵害债权责任
　　传统民法理论认为, 债权是相对权, 债权只能拘束相对人即债务人, 因债务人以外第三人行为致使债务人违约时, 债权人只能请求债务人负担违约责任, 不得请求第三人负担责任, 这就是所谓债权相对性。
　　不过在现实生活中因为第三人侵害债权而债权人债权无法实现情况屡见不鲜, 英美法系和大陆法系都前后认可了第三人侵害债权能够成立侵权行为, 债权含有不可侵性己成定论, 学界也认为债权人向侵害债权第三人主张权利是源于债权不可侵性而不是依据协议相对性。美国《侵权行为法重述(第2版)》第770条就有相关要求, 即使在德国, 其判例和学说都肯定第三人侵害债权有其民法第826条适用。中国协议法草案第三次审议稿第122条曾要求: “第三人明知当事人之间债权债务关系, 采取不正当手段, 有意阻碍债务人推行义务, 侵害债权人权利, 应该向债权人负担损害赔偿责任。”现行《协议法》删除了这条要求, 删除理由是有学者认为第三人侵害债权是侵权行为, 不是协议法上制度, 不应要求在协议法里。从严格意义上讲, 第三人侵害债权确实是侵权行为而不归协议法调整, 但中国现在侵权法并没有第三人侵害债权要求, 不要求在侵权法就应要求在协议法中。笔者认为将其要求在协议法中比要求在侵权法中更有利于保护被侵害人, 因为把第三人侵害债权作为补充协议责任就能把赔偿范围扩大到因第三人侵害而给协议一方当事人造成损害, 而这一点是传统侵权法无法包含。
　　相关第三人侵害债权定义, 最为明确是日本平凡社《世界大百科事典》第13卷要求: “妨害债权实现, 称为侵害债权。广而言之, 第一是债务人侵害, 即不推行债务; 第二是债务人以外第三人对债权损害, 通常所言侵害债权就是指这种侵害。”我们所说第三人侵害债权是指第三人侵害协议债权人债权行为。
　　(一) 第三人侵害债权组成要件
　　1、 有意。通常侵权行为成立, 只需行为人有过失(包含有意和过失)即可。但因为债权不含有公告性, 不象物权和人身权那样易为公众所知悉, 第三人通常难以觉察, 假如过失即能够组成侵权, 则难免过于限制第三人行动自由, 造成对债权保护无限扩大以至权利之间形成冲突造成法律不公平。应而只要求侵权人主观上是有意。所谓有意是指第三人明知自己行为会发生损害她人债权结果而追求这种结果发生, 或者明知自己行为肯定发生损害她人债权结果而放任这种结果发生。
　　2、 损害。“无损害, 无赔偿”, 第三人侵害债权也不例外。至于损害状态, 不管是使债权消亡或者行使不能, 还是使债权行使困难或者费用增加, 都属于损害。
　　3、 正当债权存在。假如债权本身就是不正当, 依据非法利益不受保护标准, 自然不存在损害赔偿问题。不过不是只有己生效协议才受到此种保护呢? 笔者认为只要协议已成立刻可, 也就是说已成立还未生效协议和己生效协议一样受到第三人侵害债权制度保护。因为第三人有意妨碍己成立还未生效协议生效, 一样对协议一方或者双方造成了损害。
　　(二) 抗辩事由
　　一个责任负担是否, 还要看有没有抗辩事由。除了共有抗辩事由外, 第三人侵害债权责任负担还有其特有抗辩事由。通常认为有正当竞争、 忠言和职责所在三类。
　　1、 正当竞争。第三人侵害债权往往包含商业竞争, 如其竞争行为正当, 则不具不法性, 不应负担责任。到底是不是正当竞争, 要依据《反不正当竞争法》和《协议法》相关要求和标准来确定。
　　2、 忠言。忠言是指第三人并非使用不法手段教唆她人违反协议, 而仅仅是向协议一方或者双方当事人提供信息或者提议。英国学者Salmond将其精辟地概括为“引诱违约是惹生违反协议理由, 忠言违约则是指出已经存在理由。前者得成立诉因, 后者极有可能无需负担责任。”这么更有利于维护言论自由和相互帮助良好社会风俗。
　　3、 职责所在。假如第三人为推行一定职责而劝阻债务人推行债务, 则实施该行为并没有过失。依美国《侵权行为法重述(二)》第770条要求, 基于法律或者道义上职责, 劝诱她人违约, 如未使用不正当手段, 且系为保护她人利益着想时, 其职责范围内劝诱行为得以免责。 如律师有为用户提供法律服务义务, 老师有教育学生义务, 基于此等义务而劝诱用户、 学生等违反协议因属职责所在, 不应负担责任。