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上诉人酒泉同福化工有限企业因与被上诉人上海云雄物资有限企业买卖协议纠纷一案

　　上诉人酒泉同福化工有限企业因与被上诉人上海云雄物资有限企业买卖协议纠纷一案民事二审判决书

　　甘肃省白银市中级人民法院
　　民 事 判 决 书
　　白中民二终字第14号

　　上诉人: 酒泉同福化工有限企业。
　　法定代表人: 陈世游, 该企业董事长。
　　委托代理人: 胡宗祥, 酒泉同福化工有限企业业务员。
　　委托代理人: 孙家祥, 湖北实律律师事务所律师。
　　被上诉人: 上海云雄物资有限企业。
　　法定代表人: 郭莹, 该企业董事长。
　　委托代理人: 刘天祥, 甘肃栖云律师事务所律师。
　　上诉人酒泉同福化工有限企业因与被上诉人上海云雄物资有限企业买卖协议纠纷一案, 不服白银市白银区人民法院白民西郊初字第152号民事判决, 向本院提起上诉, 本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理, 上诉人酒泉同福企业委托代理人胡宗祥、 孙家祥, 被上诉人上海云雄企业委托代理人刘天祥到庭参与诉讼, 本案现已审理终止。
　　原审法院经审理查明: 20XX年3月24日, 上海云雄企业与酒泉同福企业签署工矿产品购销协议, 上海云雄企业给酒泉同福企业供给硫金沙, 协议约定结算方法为先款后货, 但实际交易过程中, 在被告没有支付货款情况下, 原告仍然供给硫金沙, 截至20XX年11月18日, 被告共拖欠原告货款元。原告数次催要未果, 故酿成纠纷, 现原告起诉要求被告支付货款元, 并支付逾期付款利息元, 负担原告索要货款支付交通费、 住宿费元。
　　原审法院经审理认为: 被告业务员胡宗祥电话录音与被告给原告传真相互印证, 足以证实被告拖欠原告货款元。原告要求被告支付货款元诉讼请求给予支持。原、 被告协议约定先款后货, 被告没有根据协议先行支付货款, 被告应在原告供货之日起负担违约责任, 原、 被告对违约损失赔付没有约定, 违约损失根据原告实际损失计算, 即根据同期银行贷款利息计算。原告提供利率证实证实20XX年1月1日至20XX年11月27日月利率为‰, 20XX年11月27日至20XX年10月20日月利率为‰, 截至20XX年12月7日, 被告应支付原告违约金元, 原告要求被告支付违约金最终期限为20XX年12月18日, 20XX年12月7日以后违约损失没有产生, 待实际产生后根据当初利率计算。原告要求被告赔偿原告索要货款时实际支付交通费、 住宿费, 原告诉请合理, 应给予支持。原告提供住宿费发票用户名称为肖永军, 从原、 被告双方签署购销协议原告方委托代理人肖永军可知, 肖永军为原告业务员, 用户名称为肖永军住宿发票应给予认定。交通费票据真实正当, 应给予认定。原告提供交通费、 住宿费票据累计元, 被告只能负担元交通费、 住宿费。依据《中国民法通则》第一百一十一条、 一百一十二条要求, 判决: 被告酒泉同福企业于本判决生效后十日内, 一次性支付上海云雄企业货款元, 赔偿违约损失元, 赔偿索要货款产生交通费、 住宿费元, 累计元。2、 驳回上海云雄企业其她诉讼请求。案件受理费、 保全费元, 由被告负担。
　　上诉人酒泉同福企业不服上述判决上诉称: 1、 本案违反法定程序。一审在立案后仅向上诉人送达了起诉状、 应诉通知书、 当事人参与诉讼权利义务通知书、 财产保全民事裁定书、 开庭传票, 未送达合议庭组成人员通知书, 本案一审系采取一般程序审理, 未给上诉人送达合议庭组成人员通知书不符合《中国民事诉讼法》第一百一十五条要求, 剥夺了上诉人在一审中正当诉权, 影响一审公正判决。2、 一审判决认定事实不清, 证据不足。一审认定双方签署是硫金砂购销协议, 而上诉人与被上诉人之间只签订过硫精砂购销协议, 从未签署过硫金砂购销协议。上诉人与被上诉人之间签署硫精砂购销协议第八条明确约定先款后货, 被上诉人向上诉人提供13%增值税发票, 依据此条及双方每个月签署补充协议约定, 上诉人均依约推行了先给付货款及铁路运杂费义务, 甚至在20XX年下六个月后多个月, 双方改变供货方法在未签署补充协议情况下, 上诉人不仅宽宏大量接收了被上诉人单方供货, 而且立刻给付了绝大部分货款, 但被上诉人却频频违约, 没有随货向上诉人提供增值税发票及铁路运费票据, 显然是被上诉人违约, 而非是上诉人违约。自20XX年4月至11月, 上诉人已累计付款元, 只尚欠元货款未付, 而被上诉人不推行随货付给上诉人元增值税发票及元运费发票行为, 违反《中国协议法》及财税要求, 影响上诉人抵扣税款, 降低了上诉人现金流, 上诉人拒绝给付货款理由正当。因为被上诉人不给付增值税发票、 铁路运费票据, 从而致使上诉人未全额付货款, 责任在被上诉人, 一审判决由上诉人负担元违约损失错误。综上, 一审认定事实不清、 违反法定程序, 上诉人请求二审查明事实后, 发回一审法院重新审理。
　　被上诉人上海云雄企业辩称: 1、 上诉人所举证据不能证实一审法院没有送达通知合议庭组成人员通知书, 本案一审程序符正当律要求。2、 被上诉人有部分增值税发票没有给上诉人开具属实, 但没有出具原因完全在上诉人, 因为上诉人未按双方所订协议中先款后货约定推行付款义务, 增值税发票不是问题, 只要上诉人能付清货款, 被上诉人能够立刻给上诉人给付对应增值税发票。3、 因为上诉人不推行先款后货双方约定, 已组成违约, 而双方未约定违约损失赔偿方法, 一审按同期银行贷款利率计算利息由上诉人赔偿违约损失正确。综上, 一审认定事实清楚、 证据充足, 审理程序正当, 二审应驳回上诉, 维持原判。
　　二审除一审查明事实外, 另查明截至20XX年11月18日, 被上诉人有面额元增值税发票及元运费票据未给付上诉人。
　　本院认为: 一、 相关程序。上诉人酒泉同福企业认为一审采取一般程序审理, 但在立案后未向其送达合议庭组成人员通知书, 不符合《中国民事诉讼法》第一百一十五条要求, 剥夺了上诉人在一审中正当诉权, 影响一审公正判决。因为一审法院给酒泉同福企业送达采取是留置送达方法, 酒泉同福企业未签收法院送达法律文书, 其所举一审法院送达法律文书是单方证据, 不能证实一审法院是否送达通知合议庭组成人员名单。而酒泉同福企业所举一审法院送达传票等法律文书说明其知道一审开庭时间而未参与一审审理, 也未向一审法院主张自己诉讼权利, 从而放弃了自己在一审中诉讼权利, 故酒泉同福企业以未收到一审法院送达合议庭组成人员名单, 影响其诉讼权利为由而要求把案件发回重审理由不能成立。二、 相关增值税发票与运费票据。酒泉同福企业提出其不付款理由是因为上海云雄企业未立刻给付元增值税发票及元运费票据所致, 是上海云雄企业违约在先。酒泉同福企业向上海云雄企业索要发票及运费票据主张属于上海云雄企业供货时应推行附随义务, 因为双方在签订硫精砂购销协议时明确约定结算方法为先款后货, 依据《中国协议法》第六十七条“当事人互负债务, 有前后推行次序, 先推行一方未推行, 后推行一方有权拒绝其推行要求。先推行一方推行债务不符合约定, 后推行一方有权拒绝其对应推行要求”要求, 上海云雄企业含有要求酒泉同福企业先付清货款后再给付票据先推行抗辩权, 酒泉同福企业以未收到上海云雄企业增值税发票及运费票据为由拒绝付款并认为上海云雄企业违约理由不成立。因为给付增值税发票是法定义务也是双方协议约定义务, 故上海云雄企业在酒泉同福企业付清所欠货款后应立刻向酒泉同福企业给付全部增值税发票, 至于运费票据给付不属于法定义务, 在双方签署硫精砂购销协议中也未做约定, 其主张不成立。三、 相关违约损失及上海云雄企业索要货款发生交通费、 住宿费。酒泉同福企业在收到上海云雄企业所供硫精砂后未按约定推行给付货款义务, 组成违约, 应负担对应违约责任, 因为双方未约定违约损失计算方法, 故上海云雄企业要求按同期银行贷款利率计算利息来赔偿违约损失请求正当, 应给予支持, 上海云雄企业在收到酒泉同福企业货款后有部分增值税发票未立刻给付酒泉同福企业, 对酒泉同福企业未立刻付清货款也负有一定责任, 应对应减轻酒泉同福企业负担违约损失数额, 故酒泉同福企业负担违约损失数额确定为元。上海云雄企业向酒泉同福企业索要货款过程中发生交通费、 住宿费元, 系推行协议过程中发生正当费用, 应给予支持。综上, 上诉人酒泉同福企业与被上诉人上海云雄企业之间达成硫精砂购销协议及补充协议, 是双方真实意思表示, 对双方均含有约束力。一审认定双方签署硫金砂购销协议系笔误。双方约定由酒泉同福企业给上海云雄企业供给硫精砂, 并约定结算方法为先款后货。上海云雄企业按约定推行了给酒泉同福企业给付硫精砂义务, 而酒泉同福企业未推行给付货款义务, 对酿成纠纷应负担违约责任, 上海云雄企业要求酒泉同福企业给付货款元并赔偿违约损失和为索要货款而发生差旅费请求应给予支持。上海云雄企业虽按约定推行了给付硫精砂义务, 但未完全推行给付对应增值税发票附随义务, 应对应减轻酒泉同福企业负担违约损失数额, 并在酒泉同福企业付清货款后立刻给付对应增值税发票。一审认定事实基础清楚, 但适使用方法律及责任划分不妥, 应予纠正。依据《中国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第项, 《中国协议法》第一百零七条、 第一百一十三条之要求, 判决以下:
　　一、 撤销白银市白银区人民法院白民西郊初字第152号民事判决。
　　二、 酒泉同福企业给付上海云雄企业拖欠货款元、 赔偿违约损失元、 赔偿索要货款产生交通费、 住宿费元, 以上累计元, 于本判决生效后五日内付清; 上海云雄企业在收到酒泉同福企业给付上述元款项后三日内给付酒泉同福企业票面金额为元增值税发票。
　　三、 驳回上海云雄企业其她诉讼请求。
　　假如未按本判决指定时间推行金钱给付义务, 应该依据《中国民事诉讼法》第二百二十九条要求, 加倍支付拖延推行期间债务利息。
　　一审案件受理费元、 保全费元, 二审案件受理费元, 累计元, 酒泉同福企业负担元, 上海云雄企业负担元。
　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　芦常青
　　审　判　员　孙　萍
　　代理审判员　张军忠
　　三月三十一日

　　书　记　员　魏　茹