劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题模板.doc

劳动协议立法争论中需要澄清多个基础问题
王全兴 湖南大学 教授

　　关键词: 劳动协议法/现代人力资源管理理论/劳动标准/“宽进严出
　　内容提要: 围绕《中国劳动协议法(草案)》所展开争论, 因利益集团博弈支配而显得异常猛烈, 对其中就立法目、 指导理论、 劳动标准、 劳动协议签订和解除或终止等问题所发生分歧, 从理论依据和立法意图上给予澄清, 有利于理性地评价已经有立法设计并在此基础上提出修改提议。
　　自人大常委会3月20日向社会公布《中国劳动协议法(草案)》(以下简称《草案》)并征求意见以来, 相关劳动协议立法争论, 尤其是带有劳方或资方倾向对《草案》是作基础肯定还是作基础否定争论, 进入白热化阶段, 不一样利益集团猛烈博弈尽显其中。尽管有学者声称无意成为劳方或资方代言人, 但其立场昭然若揭。劳动法学在中国法学界一直是冷门学科, 近两年才有转热迹象, 故面对劳动立法“黄金阶段”[①]来临, 显得理论准备不足。在《草案》相关问题争论中, 就理论依据、 条文解读和立法提议所发生分歧、 误解, 除争论者所处立场差异外, 多与此相关。为避免理论上混乱及其对立法和公众误导, 笔者对争论中多个基础问题, 试图作理论上澄清。
　　一、 立法目应该是作“单保护”表述还是作“双保护”表述?
　　相关劳动协议法立法目应该是作“单保护”表述(保护劳动者正当权益)还是作“双保护”表述(保护当事人即劳动者和用人单位正当权益)问题, 在理论上和立法例中原来是很清楚常识性问题, 但在《草案》向全民公布前后一直有争论, 尤其是成为人大常委会审议《草案》时有重大争论一个问题[②]。若从理论上寻求其原因, 多在于对下述问题认识模糊:
　　1、 “单保护”表述含义是只保护劳动者而不保护用人单位吗? 。任何一部法律或一个法律部门, 对所调整社会关系各方当事人都会保护其正当权益, 但在立法目条款中有作“双保护”表述, 有作“单保护”表述。前者如《协议法》第1条中“保护协议当事人正当权益”要求, 这意味着给双方当事人以相同力度保护, 即平等保护;后者是将保护某方当事人正当权益在立法目条款中作明确表述, 而将保护她方当事人正当权益精神蕴含于其它条款中, 如《担保法》第1条中“保障债权实现”, 《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者正当权益”, 《劳动法》第1条中“保护劳动者正当权益”, 《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“处罚犯罪, 保护人民”, 这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人正当权益, 即对某方当事人保护力度相对较大, 并不意味着只保护某方当事人而不保护她方当事人。劳动法区分于民法根本标志是, 劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者假设, 在保护双方当事人正当权益同时, 偏重保护劳动者正当权益, 故立法目条款中作“单保护”表述;民法基于平等主体假设, 对当事人双方正当权益给予平等保护, 故立法目条款中作“双保护”表述。
　　2、 保护劳动者与保护用人单位只有冲突性而不无一致性吗? 劳动关系中劳动者和用人单位既是利益矛盾双方, 又是相互依存利益共同体。劳动法保护劳动者在一定意义上就是保护用人单位。这是因为, 劳动者是劳动力资源载体, 劳动力资源作为一个经济资源是利润源泉, 而且, 伴随科学技术发展其利润贡献率越来越高。在此意义上, 劳动法保护劳动者实际上是保护劳动力资源, 保护投资者和企业利润源泉。中国经济发展正陷入“内需不足→依靠出口→低价竞销→利润低下→劳动收入增加缓慢→内需不足”恶性循环[③], 而打破这一恶性循环关节点, 在于加大劳动法保护劳动者力度, 提升劳动者收入, 从而为投资者和企业发明连续发展宏观条件。可见, 保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币两个面”关系。[④]
　　3、 加强对劳动者保护会对投资环境产生消极影响吗? 《劳动法》实施以来, 相关劳动法与投资环境关系, 一直有一派见解将劳动法视为投资环境负面原因, 担心加强对劳动者保护会造成投资环境恶化, 致使投资者转移资本。在讨论《草案》过程中, 这种见解反应更为强烈。[⑤]其实, 劳动法对投资环境影响并非如此。在中国, 部分劳动法实施情况比很好地域(如“长三角”和“珠三角”地域), 其引进外国和外地资本总量多大于劳动法实施情况较差地域。这表明劳动法是投资环境主动原因。即使存在某地域因加强对劳动者保护而发生外移资本现象, 也多是部分低质量资本, 即技术组成低、 关键靠廉价甚至掠夺性使用劳动力以营利资本。这种资本外移, 对于试图提升引进外资质量、 实现产业结构升级地域来说是利大于弊。这种资本外移假如进发生在中国, 并不会影响中国整体就业形势。这种资本假如移向其她发展中国家(如东南亚国家), 其消极影响也不值得可怕。因为其她发展中国家同中国一样也面临着全球化和社会责任运动对提升劳动标准压力, 甚至有国家(如印度)其劳动者保护情况还优于中国, 故这种资本移向其她发展中国家规模不至于很大。即使发生了这种资本大规模地移向其她发展中国家极端现象, 对于有巨额资本剩下中国来说, 促进民营经济发展, 就足以填补这种资本外移所留下空间。
　　4、 劳动协议属于民事协议吗? 有见解认为, 劳动协议(或雇用协议)是一个民事协议, 有国家至今还将其纳入民法调整范围, 故劳动协议法应该像民事协议法一样作“双保护”表述。其实, 劳动协议作为从民事协议中分离出来一个特殊协议, 即使含有协议通常性, 更有其基于劳动者是弱者特殊性。劳动协议法(或雇用协议法)在有国家即使被纳入民法体系, 但处于民事尤其法地位, 其“尤其”正在于劳动者弱者地位和对劳动者偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由限制。故不能因劳动协议法被纳入民法体系而否认其偏重保护特征。而在中国, 劳动协议法是劳动法组成部分, 更应该以《劳动法》为依据, 强调偏重保护劳动者。
　　5、 劳动协议法只是劳动关系法(或协议法)而不是劳动基准法吗? 有见解认为, 劳动基准法当然应该偏重保护劳动者, 但劳动协议法作为劳动关系法(或协议法)就不应该如此。其实, 劳动协议法可作劳动关系法(或协议法)与劳动基准法之区分, 作为劳动关系法(或协议法)肯定以表现平等保护和契约自由精神任意性规范为主, 作为基准法肯定由基于偏重保护强行性劳动关系运行规则所组成, 在已经有综合性劳动基准立法例中就有相关劳动协议专章要求[⑥]。中国没有制订《劳动基准法》, 正在制订中《劳动协议法》是劳动关系法(或协议法)与劳动基准法结合, 作为劳动基准法肯定表现偏重保护劳动者精神。
　　6、 在具体要求中表现偏重保护精神而仅在立法目条款中作“双保护”表述做法可行吗? 有种见解认为, 只要在具体制度中表现偏重保护精神, 仅在立法目条款作“双保护”表述, 既无损于劳动协议法保护劳动者功效, 又便于为社会各界尤其是企业界所接收。[⑦]其实, 这种做法对劳动协议法实施有不容忽略危害。即不仅会造成劳动协议法内部冲突, 而且还会造成在执法实践中以民法理念来了解、 解释和适用劳动协议法。因为立法目条款作为通常条款, 是了解和解释具体条款依据, 还可起到填补具体条款漏洞作用。
　　7、 对“保护劳动者和用人单位正当权益”表述可作偏重保护劳动者解释吗? 有种见解认为, 这种表述将劳动者和用人单位作前后次序排列, 就可表现“保护差异”, 即表现对劳动者“实施一定程度上倾斜保护”含义。[⑧]其实, 这种了解是没有立法例作依据。在立法技术上, 类似排列次序只是表明各排列项之间存在并列关系, 而无法律地位上高低区分。比如, 婚姻法在夫妻关系是其调整对象表述中, 夫、 妻前后次序排列, 并不意味着夫优位于妻。又如, 继承法对同一继承次序中不一样法定继承人所作前后次序排列, 破产法对同一清偿次序中不一样债权所作前后次序排列, 并不能表明前后次序不一样法定继承人或债权之间在法律保护上有差异。假如这种将劳动者和用人单位作前后次序排列就可表现偏重保护劳动者含义, 《担保法》、 《消费者权益保护法》、 《劳动法》、 《刑法》、 《刑事诉讼法》在第1条所作“单保护”表述就没有必需或应该修改。
　　8、 高素质劳动者侵害用人单位正当权益个案可作为“双保护”表述依据吗? 有些人认为, 劳动者并非都是弱者, 实践中常常出现高管人员、 技术人员随意跳槽而使企业利益受损现象, “双保护”表述有利于在这种情况下保护企业利益。[⑨]其实, “强资本、 弱劳工”是中国以后相当长时期内普遍格局, 高素质劳动者即使其与企业相对地位高于一般劳动者, 但在劳动者中所占比重很小, 且其利用高素质优势损害企业利益现象远远少于企业侵害劳动者权益现象, 故只需对高素质劳动者随意跳槽等损害企业利益行为作出尤其限制性和处罚性要求即可, 而无须仅为此而在立法目条款中作“双保护”表述。
　　二、 应否以现代人力资源管理理论为指导?
　　相关劳动协议法与人力资源管理理论关系, 一个见解认为, 《草案》将与现代人力资源管剪发生全方面碰撞, 不符合优异人力资源管理理论;另一个见解认为, 劳动协议立法不应该以人力资源管理理论为指导, 《草案》不应该用人力资源管理理论来评判。[⑩]这两种见解都失之偏颇。
　　人力资源管理理论和劳动关系理论是两种既相对独立又亲密联络理论或学科, 尽管人力资源管理理论倾向于站在雇主立场上、 劳动关系理论倾向于站在劳动者立场上研究劳动关系协调 但人力资源管理理论在其发展过程中与劳动关系理论融合性在趋强, 对立性在趋弱。人力资源管理理论在其萌芽阶段(18世纪末至19世纪末)和科学管理阶段(19世纪末至19)所形成忽略人性价值, 以工作或生产为中心, 把人看成机器和只有经济需求“经济人”, 偏向于机械性效率而将工作过程和时间进行科学分解和组合, 对人管理以强权管理为主理论特色, 在依次发展到人际关系阶段(19至第二次世界大战)、 行为科学阶段(第二次世界大战至20世纪70年代)、 人力资本管理阶段{20世纪70年代以来)以后不再成为主流;而被以人为本, 把人作为社会人, 关注组织内外部原因对劳动者行为影响, 重视劳资协调与友好, 强调人性化管理, 以人力资本理论为基础理论特色所替换。 [11]在现代, 人力资源管理理论与劳动关系理论不仅有研究范围和研究方法上融合 [12], 而且还存在价值取向上兼容, 即尽管有雇主或劳动者立场差异, 但在各自立场上都兼顾对方利益并考虑社会利益, 换言之, 各自价值目标都由雇主利益、 劳动者利益和社会利益所组成, 只不过雇主利益和劳动者利益在其中地位有所不一样。所以, 在现代人力资源管理理论中, 下述见解已成为共识: 职员重于利润, 人力资源是企业制胜关键;充足开发、 利用智力资本是企业强大竞争利器, 对职员使用应该与培训、 开发相结合;重视薪资酬劳制度合理化, 即使以成本竞争为主企业中, 低劳动成本也不是竞争取胜永恒;企业内股份持有者由高层企业经理人扩展到中层企业经理人, 乃至职员;强调工会地位与作用, 重视劳资关系协调与友好;强调管理方与职员沟通和合作, 激励职员参与管理, 将职员满意率测评、 360度评价方法、 职员申诉机制作为绩效管理要素, 营造企业和职员共同成长组织气氛;等等。这些见解已与劳动关系理论追求趋同。可见, 现代人力资源管理理论含有作为劳动协议立法指导理论可行性。
　　不仅如此, 将现代人力资源管理理论作为劳动协议立法指导理论之一, 还有下述理由: (1)劳动协议法既是劳动关系协调法, 又是人力资源配置法, 保护劳动者和提升人力资源配置效率是其双重目标。 [13]故追求人力资源配置效率现代人力资源管理理论既符合劳动协议法作为人力资源配置法要求, 也可在一定程度上与劳动协议法保护劳动者目标相容。(2)劳动协议法属于单个劳动关系法, 其关键调整对象与现代人力资源管理理论所着重研究对象即微观层面劳动关系协调相一致。劳动协议立法既然需要以着重研究宏观层面劳动关系协调及其怎样作用于微观层面劳动关系劳动关系理论为指导, 就更不应该排斥现代人力资源管理理论指导。
　　《草案》即使在以现代人力资源管理理论为指导方面, 尤其在处理现代人力资源管理理论与劳动关系理论关系方面, 还存在不足, 但已在一定程度上表现了现代人力资源管理理论要求。关键表现在:
　　1 现代人力资源管理理论主张经过职员参与管理来实现劳资双方沟通, 《草案》在相关条文中对职员参与管理比《劳动法》更为重视。比如, 《劳动法》第4条仅将依法制订保障劳动者享受劳动权利和推行劳动义务规章制度要求为用人单位义务 [14], 在此基础上《草案》增加了职员参与程序要求: 第15条第2款要求, “用人单位规章制度直接包含劳动者切身利益, 应该经工会、 职员大会或者职员代表大会讨论经过, 或者经过平等协商作出要求”;第51条第1款要求, “依据本法应该经工会、 职员大会或者职员代表大会讨论经过或者经过平等协商作出要求事项, 用人单位单方面作出要求无效, 该事项根据工会、 职员大会或者职员代表大会提出对应方案实施。”尽管该要求存在不足, 即没有要求集体协议效力高于用人单位规章制度, 而将劳资共决这种职员参与度极高职员参与形式要求为程序要件, 但这不能了解为是“职员主导” [15]。因为劳资共决只是意味着劳资双方意思表示平等而非劳方意思表示处于主导地位, 在工会地位独立性不强、 职员大会或职代会流于形式现实中, 劳资共决更不至于是“职员主导”;而且, 以劳资共决为要件只限于直接包含劳动者切身利益用人单位规章制度, 而非用人单位全部规章制度;第51条第1款中“根据工会、 职员大会或者职员代表大会提出对应方案实施”要求, 即使有“职员主导”含义, 但这只是用人单位不推行劳资共决程序后果, 而非劳资共决程序本身内容。尽管该要求不属于“职员主导”, 仍有必需作出修改: (1)降低程序要件中职员参与度, 即用人单位制订规章制度应该征求工会或过半数职员所推举职员代表意见, 或者由职代会或职员大会审议经过。工会不一样于职员大会和职代会, 对用人单位规章制度不应该有审议经过权。(2)给予集体协议以高于用人单位规章制度效力, 即用人单位规章制度不得违反集体协议要求, 将集体协议作为控制用人单位规章制度底线。也就是说, 即使工会对用人单位规章制度提出意见未被用人单位吸收, 也可经过集体协议来制约用人单位规章制度。(3)用人单位制订规章制度未推行职员参与程序, 其法律后果应该只限于该规章制度无效, 而不应该是第51条第1款所要求“根据工会、 职员大会或者职员代表大会提出对应方案实施”。因为劳资共决本质决定了职员大会或职代会只有经过或否决权, 而无提出方案权。
　　2、 现代人力资源管理理论尤其强调劳资合作, 而劳资合作需要以劳动关系稳定为条件, 《草案》把克服劳动协议短期化、 稳定劳动关系作为其关键任务之一, 则与此相吻合。在《草案》中, 为实现劳动关系稳定, 比《劳动法》作出了更多努力。比如, 将不定时劳动协议置于高于定时劳动协议地位;要求合并、 分立后用人单位在一定条件下与劳动者重新签订劳动协议;建立劳动协议中止制度;对用人单位解聘劳动者给予更多限制;对劳动力派遣实施较严格规制。在中国现阶段, 因为就业压力大、 劳动者素质总体偏低、 民营企业平均寿命短等原因, 法律手段克服劳动协议或劳动关系短期化作用较为有限。尽管如此, 《草案》为稳定劳动关系所作出努力, 仍然不乏关键意义。
　　3、 在现代人力资源管理理论中, 劳动力再生产费用不再只是与利润有矛盾用工成本, 而还是可带来利润人力资本投资, 《草案》第15条相关用人单位提供费用给劳动者脱产培训6个月以上可约定服务期, 且劳动者违反服务期约定应该支付违约金要求, 所表现正是保护和激励用人单位人力资本投资精神。但其中相关脱产培训期6个月以上限定, 将不足6个月脱产培训人力资本投资排除在保护范围之外, 这就大大减弱了保护人力资本投资力度, 故这种期限上限制应该合适放宽。
　　三、 存在“高标准—窄覆盖—宽执法”或“低标准—广覆盖—严执法”逻辑吗?
　　在对《草案》实施效果作非实证性评定时, 就劳动标准高低问题存在截然相反两种见解, 一个见解认为标准过高, 甚至是“贵族劳动协议法”, 另一个见解认为标准不高, 不能再低了;而且, 前一个见解还认为, 劳动协议立法不应该“高标准—窄覆盖—宽执法”而应该“低标准—广覆盖—严执法”。 [16]
　　在劳动法理论中, 所谓劳动标准(或称劳动基准)有两种, 一是作为劳动条件(如工资、 工时、 劳动安全卫生等)水平标准, 二是作为劳动关系运行规则标准, 即强行性劳动关系运行规则。对劳动条件标准用水平高低来评定还未尝不可, 而对劳动关系运行规则标准评定通常见“紧”与“松”、 “粗”与“细”、 “合理”与“不合理”、 “合适”与“不合适”来描述较为正确, 而不宜用“高”与“低”来描述, 比如, 能说许可口头劳动协议是低标准而要求书面劳动协议就是高标准吗? 劳动协议法属于单个劳动关系运行规则, 故《草案》通常不存在标准高低问题。或者说, 劳动条件标准高低通常与劳动协议法关系不大。当然, 劳动协议法中也有少许与劳动关系运行规则相关联劳动条件标准要求(如赔偿金), 但用标准高低来评定时不宜简单化。比如, 有些人就竞业限制赔偿金标准将法国和德国要求工资50%与《草案》要求年工资收入(第15条第3款)作比较, 认为《草案》要求标准过高。 [17]笔者认为, 这种不以相关原因比较作基础单纯法条和数量比较显得简单化和表层化。法国和德国有高水平社会保障, 而中国现阶段社会保障, 覆盖率和待遇水平都很低, 故法国和德国工资在个人生活消费支出中地位远远小于中国;听说中国假如把农村剩下劳动力列入失业人口, 失业率高达20%, [18]肯定大大高于法国和德国, 这意味着竞业限制给劳动者带来就业机会损失, 中国远远大于法国和德国;而且, 中国工资涵盖收入单元通常少于发达国家, 如福利收入、 安全卫生津贴等未包含其中。假如考虑这些差异, 就极难说《草案》要求竞业限制赔偿金标准高于法国和德国。可见, 劳动条件标准高低比较并非法学家或法学方法所能单独完成。
　　退一步说, 即使能够从劳动者保护水平视角来评价《草案》标准高低, 但这也不符合《草案》立法思绪。《劳动法》是劳动基础法, 《草案》是单项劳动法律, 后者以前者为依据, 并对前者作细化和补充要求;同时, 《劳动法》和《草案》都是人大常委会制订法律, 后者可依新法优于旧法原理对前者作合适突破性要求。在这种立法关系中, 《草案》中很多要求是遵照问题进路进行设计, 即针对《劳动法》实施中所暴露出不足以保护劳动者正当权益和协调劳动关系具体问题及其原因, 设计出处理问题对策。实践表明, 书面劳动协议签署率低、 劳动协议短期化、 用人单位规章制度违法多、 劳动力派遣泛滥无序、 利用外包方法规避劳动法义务、 滥用《劳动法》第31条等问题, 已成为实现劳动关系友好、 经济社会可连续发展障碍。评价《草案》针对这些问题所作出要求, 应该以能否足以处理所要处理问题为关键尺度, 而不能脱离这些问题来谈论标准高低。只要能够处理所要处理问题, 而且问题处理是为经济、 社会发展所需要, 就表明《草案》对劳动者保护与经济、 社会发展要求相适应, 这就不存在所谓标准高低问题。换言之, 用所谓标准高低来评价《草案》, 对《草案》完善帮助不大。
　　在中国劳动法制实践中, “高标准—窄覆盖—宽执法”和“低标准—广覆盖—严执法”不是肯定逻辑。《草案》要求覆盖面即适用范围显然过窄, 扩大其覆盖面关键是将事业单位和社会团体聘用制劳动者和含有特殊形态劳动关系非正规就业劳动者纳入劳动协议法适用范围。通常而言, 聘用制劳动者素质较高, 非正规就业劳动者素质偏低甚至最低。这两类劳动者对一些劳动条件标准需求就不一定一致, 即是说, 较之一般劳动者所需求一些劳动条件标准水平, 高素质劳动者需求相对要高, 低素质劳动者需求相对要低。针对这种不一致, 或许有必需就一些劳动条件标准水平对聘用制劳动者和非正规就业劳动者分别作出可有条件地适用不一样于一般劳动者尤其要求。但有些劳动条件标准(如劳动安全卫生标准), 不管高、 中、 低素质劳动者都应该一律平等, 不应该因劳动者素质低而降低。就劳动关系运行规则标准而言, 对非正规就业劳动者假如放松劳动关系运行规则(如许可口头劳动协议), 就更不利于其权益保护;对聘用制劳动者假如放松劳动关系运行规则, 其权益保护所受影响通常就不会很大。所以, 广覆盖不一定在总体上要求降低劳动条件标准和放松劳动关系运行规则。
　　至于执法宽严与标准高低也无肯定联络。中国包含劳动执法在内执法不严现象有多方面原因, 执法难未必是因为标准高, 低标准就未必能严执法。比如, 中国工资法、 劳动安全卫生法实施效果不好, 原因并不在于所谓“高标准”。至于广覆盖就能严执法吗? 将非正规就业劳动者纳入劳动协议法适用范围后 在现有条件下将会加大劳动执法难度。所以, 扩大劳动协议法适用范围和严格实施劳动法, 不应该以降低劳动条件标准和放松劳动关系运行规则为代价。这么才不至于出现低标准、 广覆盖、 宽执法后果。
　　四、 对企业是“宽进严出”、 对劳动者是“宽进宽出”吗?
　　有种见解认为, 《草案》相关劳动协议签订和解除要求较之《劳动法》要求, 表现了对企业是“宽进严出”、 对劳动者是“宽进宽出”精神。 [19]假如仔细研读《草案》相关条文立法意图, 极难得出这种结论。
　　(一)对企业和劳动者是“宽进”吗?
　　所谓“宽进”, 是指劳动者进入劳动关系更为轻易。“宽进”说依据关键在《草案》第9条第3 4款, 第63条, 第18条第1款第(一)项。
　　1、 相关《草案》第9条第3、 4款分析
　　《草案》和《劳动法》都要求劳动协议应该以书面形式签订, 而未像西方国家那样对劳动协议是否采取书面形式问题作出由当事人选择任意性要求。对于怎样保障劳动协议采取书面形式方法, 《草案》与以往立法则有所不一样。以往立法把书面形式要求为劳动协议有效要件, 把没有书面劳动协议作依据劳动关系要求为事实劳动关系并要求终止, 还对没有签订书面劳动协议用人单位要求处罚方法。这种要求实施效果并不理想, 现实中没有签订书面劳动协议用工现象大量存在, 而被确定为无效和受到查处者极少。其原因在于, 劳动者因唯恐口头劳动协议被确定为无效而带来失业(即终止事实劳动关系)后果, 对不签订书面劳动协议用人单位缺乏举报主动性, 劳动监察机构对此则“不告不理”而不推行主动监督职责。针对这种不足, 《草案》第9条未把书面形式作为劳动协议有效要件, 不再把没有书面劳动协议作依据劳动关系作为事实劳动关系, [20]而只突出书面形式对劳动关系及其内容证实意义, 仅给未签订书面劳动协议用人单位强加其不愿接收后果。即: (1)“除劳动者有其她意思表示外, 视为用人单位与劳动者已签订无固定时限劳动协议, 并应该立刻补办签订书面劳动协议手续”(第3款);(2)“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不一样了解, 除有相反证实以外, 以有利于劳动者了解为准”(第4款) [21]。《草案》要求即使不像以往立法要求那样含有刚性, 但其倒逼用人单位签订书面劳动协议作用比以往立法要求有过之而无不及。可见, 《草案》这种要求意图只是促进用人单位与劳动者签订书面劳动协议。就劳动者进入劳动关系难易度而言, 要求劳动协议采取书面形式较之放任或容忍口头劳动协议, 显然前者是“严进”, 后者是“宽进”。
　　而认为该两款要求是“宽进”者, 其理由关键有两点: (1)《草案》所要求未签订书面劳动协议给用人单位带来不愿接收后果, 是要求企业“被动招工”, “造成企业与劳动者发生偶然商业接触也会被认定为建立了劳动关系”。值得注意是, 企业只需做到先签书面协议后用工, 就可避免这种不愿接收后果, 而劳动者“宽进”企图就不可能得逞。先签书面协议后用工, 对于企业(尤其是管理规范企业)来说是不难做到, 假如企业不愿这么做, 只能说明愿意选择“宽进”。(2)《草案》要求, 给有“宽进”企图劳动者留下滥用机会, 即劳动者会有意拖延而不签订书面劳动协议以得利。值得注意是, 在失业率高达20% [22]劳动力市场环境中, 假如企业坚持先签书面协议后用工、 不签书面协议就不用工, 劳动者在签署书面协议与失业之间, 通常会选择前者, 故极少有有意不签署书面协议以得利机会。而且, 《草案》正因为给有“宽进”企图劳动者留下滥用机会, 才足以促进企业重视签署书面劳动协议。
　　当然, 《草案》第9条第3款要求在签订劳动协议时间上过于严格, 而未考虑到劳动协议签订是一个过程, 需要合理时间余地;而且“视为用人单位与劳动者已签订无固定时限劳动协议”后果似乎给用人单位负担过重。为此, 可将草案第9条第3款修改为: “已存在劳动关系, 用人单位超出15日未与劳动者以书面形式签订劳动协议, 视为用人单位与劳动者已签订期限不少于3年劳动协议。”并增加要求, “已存在劳动关系之日起15日内签订书面劳动协议, 或者补办签订书面劳动协议手续, 劳动协议期限自存在劳动关系之日起计算。”
　　2、 相关《草案》第63条分析
　　在现实中, 有含有用人单位资格组织或个人为了规避直接用工劳动法义务, 将其生产经营中某个部分发包给某个个人, 由承包人直接用工完成所承包项目并负担劳动法义务, 因为承包人推行劳动法义务能力通常弱于发包人(甚至无用人单位资格)而使劳动者权益得不到保障。为防范这种现象, 《草案》第63条要求, “个人承包经营招用劳动者, 由发包个人或者组织作为劳动者用人单位。”而“宽进”说者认为, 该条要求给劳动者进入发包人劳动关系造成了“宽进”后果, 使发包人被动“招用大量从未计划招用职员”。其实, 该条要求意图是为了降低经过发包给个人而间接用工现象, 实施该条要求后果只会是降低这种“宽进”机会。在此意义上也是“严进”。假如用人单位为了降低这种“宽进”机会, 只需选择直接用工或发包给某个组织即可;假如用人单位出于某种动机而选择发包给个人, 只能说明是自愿而非被动接收这种“宽进”。
　　《草案》第63条不足在于, 对发包人和承包人用人单位资格问题未予明确要求。故可修改为: 不含有用人单位资格个人或组织承包经营招用劳动者, 由含有用人单位资格发包人作为劳动者用人单位。
　　3、 相关《草案》第18条第1款第(一)项分析
　　该项要求只将用人单位欺诈而未将劳动者欺诈列为劳动协议无效要件。“宽进”说者据此得出“职员有欺诈行为, 协议有效”结论, 似乎许可劳动者利用欺诈行为进入劳动关系。其实, 该项要求依据在于, 劳动协议签订过程中双方信息不对称, 即劳动者信息条件通常劣于用人单位, 而且, 用人单位在招工过程中有权对劳动者进行考试和考评, 而劳动者对用人单位没有与此对等权利。故法律对用人单位欺诈规制严于对劳动者欺诈规制, 即用人单位欺诈肯定造成劳动协议无效, 而劳动者欺诈则不一定劳动协议无效。实际上, 劳动者欺诈是否会造成劳动协议无效, 关键在于欺诈内容。假如欺诈内容造成违反劳动法强行性规范, 比如, 未达成最低就业年纪者作出已达成最低就业年纪欺诈, 所签署劳动协议, 就属于《草案》第18条第1款第(五)项所要求“法律、 行政法规要求劳动协议要求其她情形”, 能够确定为无效。所以, 仅依据《草案》第18条第1款第(一)项就得出“职员有欺诈行为, 协议有效”结论, 是不符合《草案》第18条第1款要求。
　　(二)对企业是“严出”吗?
　　所谓对企业“严出”, 是指给企业更多解聘限制。《草案》较之《劳动法》, 确有条文加大了限制用人单位解聘劳动者力度, 表现了“严出”精神, 但在有条文中给予了用人单位更大解聘劳动者自由, 即表现是“宽出”精神。比如, 《草案》第31条在《劳动法》第25条基础上, 增加要求了可即时解聘情形, 即“劳动者同时与其她用人单位建立劳动关系, 对完成工作任务造成严重影响, 经用人单位提出, 拒不更正, ”能够即时解聘。又如, 《草案》第32条对预告解聘程序作了可选择性要求, 即既能够提前30日书面通知劳动者本人, 也能够用额外支付劳动者1个月工资来替换, 这较之《劳动法》第26条只能书面通知要求, 更便于用人单位预告解聘。再如, 对裁员问题, 《草案》第33条与《劳动法》第27条差异在于: (1)《草案》第33条要求“劳动协议签订时所依据客观情况发生重大改变, 致使劳动协议无法推行”, 比《劳动法》第27条要求“用人单位濒临破产进行法定整理期间或者生产经营情况发生严重困难, 确需淘汰人员”, 放宽了裁员前提条件。(2)《草案》第33条要求用人单位裁员前“应该向本单位工会或者全体职员说明情况, 并与工会或者职员代表协商一致”, 裁员后应该将裁员情况通报所在地县级劳动行政部门 与《劳动法》第27条中用人单位“应该提前30向工会或者全体职员说明情况, 听取工会或者职员意见, 经向劳动行政部门汇报后”方可裁员要求比较, 加大了工会或职员代表制约力度, 但减弱了劳动行政部门控制力度。(3)《草案》第33条增加要求了用人单位裁员时优先留用义务, 即“应该优先留用在本单位工作时间较长、 与本单位签订较长久限有固定时限劳动协议以及签订无固定时限劳动协议劳动者”。(4)《草案》第33条将裁员“50人以上”要求为适用本条文前提条件, 《劳动法》第27条则无此要求。这意味着假如企业裁员不足50人, 就有几乎任意裁员自由。可见, 总体比较而言, 《草案》第33条给予了用人单位更多裁员自由, 这是经典“宽出”。为此, 在立法中对裁员应该区分为要求规模以内裁员和要求规模以外裁员, 分别给予不一样力度限制, 即对要求规模以内裁员不能放任而应该给予一定力度限制, 对要求规模以外裁员则应该给予更大力度限制。
　　《劳动法》只对劳动协议解除部分情形要求应该支付经济赔偿, 而对劳动协议终止未作经济赔偿要求。这在实践中可能诱导用人单位基于规避经济赔偿考虑而作出尽可能签署短期劳动协议选择, 故被认为是造成劳动协议短期化法律原因之一。《草案》则在第39条要求, 劳动协议终止, 应该支付经济赔偿;劳动协议续签, 不支付经济赔偿;劳动协议每存续5年, 经济赔偿降低10%。其意图在于克服劳动协议短期化现象。而有些人据此认为这是对劳动协议终止“收紧”方法, 并认为, “经济赔偿金是职员在被动结束劳动关系时企业负担一项法定帮助义务”, 而在劳动协议到期职员不想续签协议或职员死亡时也要求支付经济赔偿金则与经济赔偿金性质相悖。 [23]其实, 劳动协议终止经济赔偿只是加重劳动协议终止时用人单位经济负担, 对劳动协议终止本身并不存在“收紧”或“放松”问题。尽管对用人单位续签劳动协议给予降低经济赔偿优惠, 但这对用人单位选择是否续签劳动协议只有诱导作用, 而无强制续签劳动协议作用。而且, 这种诱导作用是相当有限, 因为影响用人单位是否续签劳动协议关键原因在于有没有用工需要, 用人单位不会在对某个劳动者无用工需要时为节省经济赔偿而与其续签劳动协议。所以, 第39条不应该被认为是对劳动协议终止“收紧”。另外, 认为经济赔偿对象只限于“被动结束劳动关系”劳动者是没有法律依据。在中国外立法例中, 现有协议解除劳动协议时应该支付经济赔偿要求(如中国《劳动法》第28条), 也有劳动协议终止时应该支付经济赔偿要求(如英国 [24]), 且明确要求不给予经济赔偿多只限于因劳动者有过失而造成解聘和劳动者无条件预告辞职情形。所以, 不应该以“经济赔偿金是职员在被动结束劳动关系时企业负担一项法定帮助义务”为依据, 认为劳动协议终止经济赔偿是对劳动协议终止“收紧”。
　　(三)对劳动者是“宽出”吗?

　　所谓对劳动者“宽出”, 是指给予劳动者更多辞职自由。《草案》较之《劳动法》, 即使在第36条增加了能够即时辞职情形, 但对无条件预告辞职给予了限制, 总体而言是“严出”而不是“宽出”。《劳动法》在第31条给予劳动者以无条件预告辞职自由, 使劳动协议期限条款对劳动者几乎没有约束力, 而且对此未作出任何限制, 以致实践中在适用该条文时出现了将劳动者辞职自由推向极端情形。而《草案》即使在第36条保留了《劳动法》第31条要求, 却同时在第15条和第16条分别作出了劳动者违反服务期 [25]约定、 竞业限制约定应该支付违约金要求。尽管《草案》对劳动者无条件预告辞职限制性要求还不完备, 甚至遗漏了现实中已存在而应该限制现象, [26]但与《劳动法》相比较, 毕竟表现是“严出”精神。为此, 《草案》对劳动者无条件预告辞职应该在已经有限制性要求基础上深入完善: (1)除脱产培训以外, 还将受到其她特殊待遇劳动者也纳入适用服务期要求范围;(2)依据劳动协议期限长短分别要求不一样预告期, 即对长久或无固定时限劳动协议要求较长预告期(如6个月)。
　　注释:
　　[①] 《劳动协议法》、 《就业促进法》、 《劳动争议处理法》和《社会保险法》制订, 同时被人大常委会列入立法计划, 这在中国劳动立法史上是前所未有, 故被成为“黄金阶段”。
　　[②]在十届人大常委会第十九次会议分组审议《草案》时, 有些委员提议将“单保护”表述修改为“双保护”表述。参见: 《讲话摘登: 分组审议劳动协议法草案(一)》, 中国人大网12月29日,
　　[③] 孙立平: 《劳动者工资低造成中国经济恶性循环》, 《经济观察报》10月31日, ;杨大侃: 《中国经济增加对外需依靠越来越大》, ;陈志武: 《为何中国劳动力总是很廉价》, 。
　　[④] 王全兴: 《中国劳动协议立法基础取向》, 《中国劳动》第8期。
　　[⑤] 在某市若干企业向人大常委会法律委员会、 财经委员会、 法制工作委员会提交《相关<劳动协议法(草案)>修改意见与提议》(4月7日)中认为, 《草案》“可能会对中国投资环境产生消极影响”。笔者4月中旬在上海参与“《劳动协议法(草案)》研讨会”上, 听到一位来自外商机构与会者在讲话中说, 《草案》标准过高, 外商会考虑“撤资”问题。对此, 媒体已经有报道。参见: 《中国向惯坏了外商挑战----<劳动协议法>草案不能屈从外商威胁》, 《二十一世纪经济报道》5月15日, 。
　　[⑥] 比如, 日本《劳动标准法》第二章和中国台湾地域《劳动基准法》第二章均为“劳动契约”。
　　[⑦] 这是笔者在某次《草案》论证会上听到见解。人大所征集到意见中也有类似见解。参见人大常委会法工委: 《各地人民群众对劳动协议法草案意见》(二), 中国人大网4月6日, 。
　　[⑧] 参见某部门《中国劳动协议法(草案)修改意见》(5月)。
　　[⑨]《讲话摘登: 分组审议劳动协议法草案》(一), 中国人大网12月29日,
　　[⑩] 参见: 《<劳动协议法>争论继续: 谁真正代表工人利益》, 《第一财经日报》4月6日A8版。
　　[11] 参见赵曼: 《人力资源开发与管理》, 第13 –17页, 中国劳动社会保障出版社。
　　[12] 常凯主编: 《劳动关系学》第374-376页, 中国劳动社会保障出版社。
　　[13] 参见王全兴: 《劳动法》第62-63、 71-73页, 法律出版社1997年版。
　　[14] 制订劳动规章制度对企业而言既是经营自主权内容, 又是法定义务。但《劳动法》第4条并未如董保华先生所说把制订劳动规章制度“要求为企业经营自主权”(董保华: 《锦上添花抑或雪中送炭——析<中国劳动协议法(草案)>基础定位》, 《法商研究》第3期)。
　　[15] 董保华: 《锦上添花抑或雪中送炭——析<中国劳动协议法(草案)>基础定位》, 《法商研究》第3期。
　　[16] 参见: 《<劳动协议法>争论继续: 谁真正代表工人利益》, 《第一财经日报》4月6日A8版。
　　[17] 董保华: 《锦上添花抑或雪中送炭——析<中国劳动协议法(草案)>基础定位》, 《法商研究》第3期。
　　[18]《中国迎来第三次就业高峰, 高失业成关键社会风险》,