1、
截留托运沥青是盗窃还是职务侵占
基本案情
2008年，某运输公司与某沥青公司签订运输协议，负责运输该沥青公司销售给某路桥公司的沥青，并约定运输公司运出沥青时，由沥青公司先过镑称重，运输公司凭路桥公司的收货单与沥青公司结算运费。陈某等人系运输公司驾驶员，2008年9月至2009年5月，被公司指派运输沥青。陈某等人在沥青公司过镑称重时，采用不坐驾驶员、尽量排空水箱、油箱的办法，减轻运输汽车重量。途中私自从车中截留部分沥青，在送货至路桥公司时，采用多坐人、尽量加满水箱、油箱的办法，来弥补截留部分沥青所造成的重量损失，从路桥公司处获得与在沥青公司过镑称重的重量数一致的送货单，据以交运输公司与沥
2、青公司结算运费。陈某等人采用上述办法，截留沥青价值十万元。
分歧意见
第一种意见认为，陈某等人作为运输公司的职员，对于运输中的货物具有保管、支配的权利，其利用了职务之便将运输货物非法占为己有，构成职务侵占罪。
第二种意见认为，陈某等人采用秘密手段非法获得沥青的行为,构成盗窃罪。
笔者同意第二种意见。
首先厘清本案的被害人。本案的被害人应该是沥青公司。根据民法规定，动产的所有权在交付后转移，因此沥青公司与运输公司签订运输合同后，沥青自装上运输车到交付给路桥公司之前，所有权仍然在沥青公司，因此陈某等人在将运输过程中的沥青私自截留的行为，正是侵害了沥青公司的所有权。
其次对非法
3、占有财物时起关键性作用的行为进行考量。本案中陈某等人的行为有：装沥青时，减轻车、人本身的重量，足量的装载沥青；在运输过程中截留沥青；交付沥青时增加车、人的重量，以达到与运输单据记载重量的一致。在这其中起关键性作用的是中间的截留沥青的行为，这是陈某等人得以实质性或者永久性占有财物的主要的、直接的行为，而之前减重则是预备行为，之后增重则是行为完成后的掩饰行为。
再次区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于：一是否利用了职务上的便利，二是否是本单位的财物。职务便利不同于工作上的便利，它包括管理性的事务和劳务性的事务。“职务”是因为从事一定业务而形成的身份，其中的业务，是指基于社会上的生活地位而反复、持续实
4、施的事务。结合本案，沥青是用罐装车进行运输，而罐装车不同于一般运输车，其装载的货物具有一定的封装性，对于这类货物，承运人并不直接管理经手，也就不具有管理职责，其职责只是保证运输安全，如期将货物运至路桥公司；其次职务侵占的对象是本单位的财物，根据法律在归类时的划分，侵犯财产类犯罪所侵害的客体是公私财产的所有权，对职务侵占对象的理解，必须从立法的本意和法条规定的字面意思来看，所谓本单位的财物，应当认定为是本单位具有所有权的财物，而不能将该财物扩大到本单位控制或者管理等不具有所有权的物品，否则将会在无形中扩大了职务侵占罪的外沿。
因此本案中陈某等人利用自己工作上易于接近运输中封装的沥青的机会，在半途中采取秘密手段将沥青盗出的行为构成盗窃罪，其后在路桥公司过磅时增加车重，只是在盗窃行为完成后的掩饰行为。
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