法务人员审查合同起草合同的步骤与方法模板.doc

律师审查协议,起草协议时骤与方法

律师审查协议时骤:
第一步形式审查 
（一）将协议文件本身分为三部分: 开头（协议名称、 编号、 双方当事人和鉴于条款）正文（第一条至最终一条）签署部分（即双方签字盖章和签署时间）形式审查就是看一看一份协议是否含有这三部分, 这三部分是否完整, 是否有前后矛盾地方。常见错误有: 当事人名称不一致、 不完全、 错误或矛盾, 协议名称与实质内容不符、 时间签署前后不一样, 地址、 法定代表人错误等。
（二）形式审查还要看是否附有对方营业执照、 其她证书、 法定代表人身份证实书、 委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。
第二步实质审查 
关键是对协议正文审查, 这是协议最关键内容,
包含:
一、 协议条款是否完备、 正当;
二、 协议内容是否公平, 是否严重损害集团企业利益;
三、 条款内容是否清楚, 是否存在重大遗漏或严重隐患、 陷阱。协议条款是否完备审查标准.
以买卖协议为例
1、 双方名称或姓名和住所列明当事人全称、 地址、 电话、 开户银行及帐号。
2、 标动产应标明名称、 型号、 规格、 品种、 等级、 花色等; 不易确定无形财产、 劳务、 工作结果等描述要正确、 明白; 不动产应注明名称和座落地点。
3、 数量数量要清楚、 正确, 计量单位、 方法和工具符合国家或者行业要求。
4、 质量国家有强制性标准, 要明确标准代号全称。可能有多个适用标准, 要在协议中明确适用哪一个, 并明确质量检验方法、 责任期限和条件、 质量异议期限和条件等。
5、 价款或酬劳协议明确要求价款或酬劳数额、 计算标准、 结算方法和程序。
6、 履约期限、 地点或方法推行期限要具体明确, 地点应冠以省、 市、 县名称, 交付标物方法、 劳务提供方法和结算方法应具体、 清楚。
7、 违约责任应明确要求违约责任, 赔偿金数额或具体计算方法。
8、 处理争议方法选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议处理方法, 不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决, 也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”条款。约定经过诉讼处理, 还能够约定管辖法院; 约定由仲裁机构裁决, 应写明具体仲裁机构名称。
9、 协议生效条款通常应该写明: “协议自协议双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（协议专用章）之日起生效”。如协议有固定时限, 还应该写明: “本协议使用期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规要求应该经同意或者登记后生效, 或者协议约定须经公证等生效条件, 应该在协议中写明并立刻办理相关手续。
10、 清洁文本条款协议中应该写明: “本协议正文为清洁打印文本, 如双方对此协议有任何修改及补充均应另行签署补充协议。协议正文中任何非打印文字或者图形, 除非经双方确定同意, 不产生约束力。”在签署过程中, 应注意: 当协议中有清洁文本条款时, 协议中全部条款文字与数字（签署人签字、 时间签署与盖章除外）均应该事先打印完成, 不得在协议签字过程中出现协议正文里有手写文字或者空白未填写情况存在。
前8项是《协议法》第12条列出内容。协议审查时关键关注违约责任约定是否清楚、 完整、 公平, 是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱。协议条款内容是否正当, 其实就是要审查协议条款或者内容是否违反国家法律法规, 是否组成无效情形。在这里, 熟悉相关协议法条文是最起码要求。协议条款是否公平, 是否清楚, 审查时没有固定方法, 只有逐字逐行地看, 认真地看, 提升文字了解和驾驭能力也是相当关键。
第三步沟通、 参考与找法
通常协议经过第一步、 第二步审查, 部分初级问题都能给予处理。为预防审查出现重大遗漏和差错, 做好第三步就显得十分必需。
沟通――指是与协议经办人、 起草人甚至对方进行沟通, 就协议谈判、 协商及协议目等内容进行交流, 协议条款中不清楚或者含糊条款, 也需要她们作出明确解释和说明。   
参考――找到与所审协议相关国家协议示范文本、 行业推荐示范协议文本、 企业协议范本等, 对照在条款和内容上有何重大差异, 分析或者问询原因。
找法――也就是寻求法律依据。在协议审查中, 一定要对照协议法和相关司法解释要求来判定送审协议内容是否正当、 合理、 可行, 要不要修改、 应该怎样修改, 需要寻求肯定或者否定法律依据、 司法实践依据和经济依据。审查有名协议, 要看协议法总则和分则对该协议专门要求; 审查无名协议, 更是要审慎行事。   
审查协议具体内容, 应包含以下多个方面:
一、 审查协议主体是否正当。审查协议主体正当性时, 应审查签署协议当事人是否是经过相关部门同意成立法人、 个体工商户; 是否是含有与签署协议对应民事权利能力和民事行为能力公民; 审查法定代表人或主管责任人资格证实; 代订协议, 要审查是否含有委托人授权委托证实, 并审查是否在授权范围、 授权期限内签署协议; 有担保人协议, 审查担保人是否含有担保能力和担保资格。必需时进行工商登记查询。
二、 审查协议内容是否正当。审查协议内容正当性时, 应该关键审查协议内容是否损害国家、 集体或第三人利益; 是否有以正当形式掩盖非法目情形; 是否损害社会公共利益; 是否违反法律、 行政法规强制性要求。
三、 审查协议意思表示真实性。
四、 审查协议条款是否完备。应根据协议性质, 依据对应法律法规要求对协议条款进行认真审查, 确定协议条款有没有遗漏, 各条款内容是否具体、 明确、 切实可行。避免因协议条款不全和过于简单、 抽象、 标准, 给推行带来困难, 为以后发生纠纷埋下种子。
五、 审查协议文字是否规范。审查协议时, 应对协议初稿每一条款、 每一个词、 每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、 反复斟酌。确定协议中是否存在前后意思矛盾、 词义含糊不清文字表述, 并立刻纠正轻易引发误解、 产生歧义语词, 确保协议文字表述正确无误。
六、 审查协议签署手续和形式是否完备。
１、 审查协议是否需要经过相关机关同意或登记, 如需经同意或登记, 是否推行了同意或登记手续。
２、 假如协议中约定须经公证后协议方能生效, 应审查协议是否经过公证机关公证。
３、 假如协议附有生效期限, 应审查期限是否届至。
４、 假如协议约定第三人为确保人, 应审查是否有确保人署名或盖章; 采取抵押方法担保, 假如法律要求或协议约定必需办理抵押物登记, 应审查是否办理了登记手续; 采取质押担保方法, 应根据协议中约定质物交付时间, 审查当事人是否按时推行了质物交付法定手续。
５、 审查协议双方当事人是否在协议上签字或盖章。  
协议审查标准和关键点:
市场经济社会, 协议无处不在, 每个企业, 每个人都要不可避免地利用协议与她人打交道。所以, 帮助当事人审查协议, 规避法律风险, 已经成为是律师常规业务之一, 以下从协议审查基础标准、 具体关键点等方面一一叙述之。
一、 协议审查基础标准
（一）正当有效性标准。审查协议正当有效性应该尤其注意中国《民法通则》第五十八条及《协议法》第五十二条要求以及部分尤其法对应要求。协议有效性问题, 实际上包含三个方面内容: 一是协议主体是否适格, 二是协议目是否正当, 三是协议内容、 协议形式及程序是否正当。只要不违反中国法律法规强制性和严禁性要求, 协议有效性就能得到保障。
（二）公平性标准。所谓协议公平性是指协议双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务协议, 一方享受了权利, 就必需负担对应义务。过分强调一方权利、 忽略协议相对方利益协议初稿, 要么得不到签署, 要么变成“显示公平”。
（三）可操作性标准。实践中, 大量协议缺乏可操作性。具体表现在: 对协议各方权利要求过于抽象; 对协议各方义务要求不明确、 不具体; 虽对各方权利义务做了具体要求但却没有具体操作程序条款或对此要求不清; 虽要求了损失赔偿但却没有计算依据, 整个交易程序不清楚, 协议用语不确切等等。实现协议可操作性是协议得以有效利用、 完成交易和实现利益均衡具体确保, 尤其如建设工程、 合作开发房地产这类推行周期长、 影响原因多、 风险大协议, 切实地落实可操作性标准, 尤显关键。
二、 协议审查具体关键点:
（一）协议主体资格审查协议主体是否协议直接影响到协议正当性。如建筑工程施工协议, 假如乙方没有对应资质, 那么协议就归于无效。审查协议主体资格时应该注意:
1、 应该区分企业法人分支机构和内部职能部门签约问题。通常情况下, 企业法人分支机构假如含有营业执照（肯定不是法人营业执照）就含有签约主体资格, 但其是否独立负担民事责任就是诉讼中应该处理问题, 这不应该影响其签约主体资格。而企业职能部门就不含有这么资格。我们在面对小企业时候比较轻易区分, 但对于规模比较大, 分支机构和职能部门比较多企业可能就会存在部分问题, 这就需要引发我们在审查过程中注意。
2、 要审查对方营业执照及年检情况, 以了解其主体正当性（如是否正当注册、 是否存在未年检造成被吊销营业执照等）和经营范围;  
3、 对法律法规要求需要含有对应资质条件协议项目, 要依据协议内容审查对方资质现实状况, 即有否取得相关资质及现在效力情况（有资质可能失效）, 如经营与电信相关业务应取得电信业务经营资格许可证, 通信建设工程需要对应资质等级等;
4、 要对对方履约能力进行必需评定, 如依据其经营现实状况、 以往合作情况以及其她用户评价等等原因对其推行能力及信用程度进行考量, 以确保签约后顺利推行协议。 
5、 审查签约人有没有签约权限。很多情况下, 不可能都是企业法定代表人直接签署, 而是由授权代表加以签署, 此时应该审查代理人资格和权限。对于首次合作单位, 这项工作非常关键, 即要对对方代理人身份、 有没有代理权、 代理权限范围、 期限等等进行必需审查, 不然可能会发生没有代理权或超越代理权而造成协议效力受到置疑。实践中, 关键是看签约代表是否为单位责任人或是否有委托授权书。需要注意是, 单位部门或办事处是没有对外签约权, 而企业法人分支机构签署协议时也需由法人授权。
（二）协议内容审查
1、 协议内容是否正当。如有没有违反国家法律法规强制性要求; 是否存在损害社会公共利益或以欺诈、 胁迫手段签订协议情形; 是否存在重大误解或显失公平等等。
2、 权利义务内容是否明确且是否含有可操作性。兹举一例, 某单位联络一家单位为另一家企业提供设备, 原应该签署三方协议, 不过该单位为了表现本身在该项交易中所起到作用, 在签署协议时把自己和需方共同作为协议一方, 供方作为另一方, 不过协议中没有具体区分该单位与需方之间对于付款义务负担。后因为需方经营情况不佳, 无法支付设备货款, 设备供方就直接将该顾问单位告上法庭, 并查封了该单位账户。其原因就在于就是协议中没有将权利义务区分清楚, 造成了现在被动情况。要审查协议双方权利义务是否完备、 明确, 尤其是协议标、 数量、 质量、 价款、 推行方法、 期限等等关键条款必不可少, 一旦未作约定或者约定不明, 将对协议推行造成重大风险隐患。下面以买卖协议为例进行说明。（1）标: 动产应标明名称、 型号、 规格、 品种、 等级、 花色等; 不易确定无形财产、 劳务、 工作结果等描述要正确、 明白; 不动产应注明名称和座落地点。（2）数量: 数量要清楚、 正确, 计量单位、 方法和工具符合国家或者行业要求。（3）质量: 国家有强制性标准, 要明确标准代号全称。可能有多个适用标准, 要在协议中明确适用哪一个, 并明确质量检验方法、 责任期限和条件、 质量异议期限和条件等。（4）价款或酬劳: 协议明确要求价款或酬劳数额、 计算标准、 结算方法和程序。（5）履约期限、 地点或方法: 推行期限要具体明确, 地点应冠以省、 市、 县名称, 交付标物方法、 劳务提供方法和结算方法应具体、 清楚。
3、 应该约定违约责任。假如没有违约责任, 那么一旦一方违约, 另一方权益就得不到有效保护。所以应明确要求违约责任, 而且应该明确违约责任具体实施措施, 如赔偿金数额或具体计算方法及支付方法等。
4、 处理争议方法。选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议处理方法, 不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决, 也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”条款。约定经过诉讼处理, 还能够约定管辖法院; 约定由仲裁机构裁决, 应写明具体仲裁机构名称。
5、 协议生效条款。协议成立条件比较轻易明确, 而对于协议生效因为可能会包含到法定审批, 所以当事人在了解上可能会存在偏差, 认为协议一经签署成立就生效了。通常应该写明: “协议自协议双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（协议专用章）之日起生效”。如协议有固定时限, 还应该写明: “本协议使用期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规要求应该经同意或者登记后生效, 或者协议约定须经公证等生效条件, 应该在协议中写明并立刻办理相关手续。
6、 设置终止、 解除协议条件。协议法关键表现了当事人意思自治这么一个标准。这就说明了即使法律要求协议解除条件, 但因为其并不明确具体, 所以就需要提醒当事人注意在协议中明确这些条件, 包含解除协议后条款, 如违约情形、 违约责任, 违约所产生损失范围及赔偿, 比如对于可预期利益范围界定, 避免未来产生争议。
7、 为避免产生争议后出现损失, 应该设置保护性条款。协议中除设定违约责任外, 还应该设置其她保护性条款。尤其是协议标额比较大, 推行周期比较长, 能够考虑设置定金条款、 履约确保金条款、 抵押、 质押等, 从而降低风险。
8、 协议解释条款。对于涉外协议或者存在多个补充协议协议, 应该设置协议解释条款, 一是设定当协议条款相冲突时以何种语言文本为准; 二是设定不一样文本效力次序。如建筑工程施工协议往往还包含招投标文件及推行过程中补充协议, 所以, 设定解释次序尤其关键。
9、 清洁文本条款。协议中应该写明: “本协议正文为清洁打印文本, 如双方对此协议有任何修改及补充均应另行签署补充协议。协议正文中任何非打印文字或者图形, 除非经双方确定同意, 不产生约束力。”在签署过程中, 应注意: 当协议中有清洁文本条款时, 协议中全部条款文字与数字（签署人签字、 时间签署与盖章除外）均应该事先打印完成, 不得在协议签字过程中出现协议正文里有手写文字或者空白未填写情况存在。
三、 其她注意事项
1、 签章。协议对方假如是企业法人或其她组织, 在签章处应该加盖单位印章及授权代表签字, 假如是公民个人, 则要求其本人署名。对于超出一页协议, 还应该加盖骑缝章。全部印章和签字均应该清楚、 完整。 
2、 协议附件。要注意协议有没有附件以及附件与主协议关系, 审查附件内容是否与主协议一致。相当多协议其附件内容是非常关键, 应该根据主协议给予相同对待。
3、 签约时间。协议落款处应该有签署具体时间, 这关系到协议生效时间以及其协议推行期限确定等问题, 不可小视。提醒签署协议领导和授权代表, 签字时留下时间这个信息是非常关键。   
起草协议应该注意事项: 
　接收当事人委托, 帮助当事人起草或审查当事人拟与其她单位或个人签署协议(本文仅此乃律师常规业务。律师在起草、 审查协议时, 通常要进行三个方面准备, 一是要审阅当事人提供背景材料, 二是查阅协议所涉事项全部相关法律法规、 司法解释、 部门规章、 国际通例, 三是研阅相关协议范本并决定是否参考。
除了上述准备工作外, 下列问题值得律师高度注意:
一、 应注意协议目性
律师在着手起草或审查协议之前, 应经过电话、 电子邮件, 最好是面谈形式或直接参与谈判, 摸清当事人拟签协议真正目, 包含动机。实践中, 明明是加工承揽协议, 有当事人看成买卖协议处理;明明是通常合作建房协议, 有当事人看成合作开发房地产协议处理, 结果造成协议名不副实。有当事人企图以正当形式掩盖非法目, 比如, 明明是企业相互借贷协议, 确要搞成一份合作经营协议。　　
只有明确协议目, 律师才能搞清协议各方真实意思;只有明确协议目, 律师才能确定协议性质及协议正确名称;只有明确协议目, 律师才能“计划”协议双方权利和义务及违约责任;只有明确协议目, 律师才能确保协议有效性。　　
二、 应注意协议有效性
确保协议有效性, 是律师义不容辞责任。律师要尤其注意中国《民法通则》第五十八条要求和中国《协议法》第五十二条要求。判定协议有效还是无效, 除了上述要求外, 还要注意部分尤其法对应要求。只要不违反中国法律法规强制性和严禁性要求, 协议有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一协议时, 应尤其注意相关法律、 法规和司法解释当中强制性和严禁性要求。相关协议有效性问题, 实际上包含三个方面问题, 一是协议主体是否适格, 二是协议目是否正当, 三是协议内容、 协议形式及程序是否正当。协议部分条款无效并不造成整个协议无效, 整个协议无效并不造成协议约定仲裁条款无效。当协议部分条款无效时 律师只需修改该部分条款;当整个协议无效时, 律师就要放弃当事人提供协议初稿, 重新起草一份新协议。　　
三、 应注意协议平衡性
所谓协议平衡性是指协议一方权利与义务要相对平衡, 协议双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务协议, 一方享受了权利, 就必需负担对应义务, 权利与义务必需“匹配”, 不应出现有权利主体而没有义务主体、 或有义务主体而没有权利主体情形, 一方当事人权利内容应与另一方当事人义务相对应。过分强调一方权利、 忽略协议相对方利益协议初稿, 要么得不到签署, 要么变成“显示公平”!即使律师是受协议一方委托, 律师当然要注意委托方利益, 但若不考虑协议相对方利益或者不注意协议平衡性, 绝对不是一个好律师!有律师在起草协议时, 还往往为协议相对方设置了很多陷阱而沾沾自喜。殊不知, 你“聪慧才智”迟早会被“发觉”。要么你辛辛劳苦起草协议初稿被改得面目全非或被“束之高阁”, 要么你起草协议即使得到了签署, 但在推行过程中因为这些陷阱会逐步暴露而遭到协议相对方种种刁难。最终, 造成当事人协议目不能实现。吃亏, 还是你当事人, 甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”, 教训不可不吸! 　　
四、 应注意协议可操作性
实践中, 大量协议缺乏可操作性, 具体表现在: 对协议各方权利要求过于抽象标准, 对协议各方义务要求不明确不具体, 或虽对各方义务作了具体要求但没有违约责任条款或对此要求不清, 协议虽要求了损失赔偿但没有计算依据, 整个交易程序不清楚, 协议用语不确切等等。实现协议可操作性是协议得以有效利用、 完成交易和实现利益均衡具体确保, 尤其像建设工程协议、 合作开发房地产协议、 BOT协议诸如这类推行周期长、 影响原因多、 风险大协议, 更需要对于可操作性做出更高要求。相关协议可操作性问题, 西方发达国家律师经验值得我们借鉴。在美国甚至中国港澳台地域, 一份“简单”个人房屋租赁协议, 可能长达十几页, 各方权利义务要求得清清楚楚, 违约责任非常详尽, 对可能产生歧义名词还用一章作出“定义”, 即使读起来有点拗口, 但实施过程中不轻易产生歧义、 误解和扯皮。从某种意义讲, 协议就是立约方对协议所涉事项事先“计划”和“设计”, 这种计划和设计既包含对立约各方“角色”计划和设计, 也包含对交易程序“计划”和“设计”, 还包含立约各方假如在推行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”“计划”和“设计”。工程建设, 假如计划不妥, 设计不周, 后果能够想象, 一样, 协议缺乏可操作性, 后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释, 协议就是立约各方制订游戏规则, 没有具体规则, 何谈游戏?  　　
当事人往往碍于情面, 不愿意提及违约责任, 或对此轻描淡写, 律师在起草和修改协议中, 不能被当事人牵着鼻子走, 应对当事人晓以利害, 不仅要要求违约责任, 还得尽可能详尽, 使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。　　
协议用词不能使用形容词如“巨大”、 “关键”、 “优良”、 “好”、 “大”、 “合理”等等, 避免使用模棱两可词语如“大约”、 “相当”, 亦不要泛指如“一切”、 “全部”(若必需用该字眼, 就应写下“包含但不限于┅”), 简称必需有解释, 轻易产生误解和歧义词语要定义, 用词要统一, 标点符号亦不可轻视。俗话说: 一字值钱金, 协议文书表现尤为经典。协议用语不确切, 不仅使协议缺乏操作性, 而且还会造成纠纷产生, 这方面案例能够说举不胜举! 　
五、 应注意协议结构合理性
协议结构是指协议各个组成部分排列、 组合和搭配形式。协议通常由三部分组成, 即首部、 内容、 结尾。首部通常包含标题、 协议编号、 双方当事人名称、 住所、 邮政编码、 法定代表人、 电话、 传真、 电子信箱、 开户行、 账号等;内容通常包含签署协议依据和目(常见鉴于条款)、 标物、 数量和质量、 价款或酬金、 推行方法、 地点和期限、 违约责任、 协议生效及终止、 不可抗力、 争议处理方法、 法律适用、 保密、 权利放弃、 权利转让、 继承者和受让人、 修订、 可分割性、 全部协议(常见替换条款)、 未尽事宜、 通知、 协议正副本份数及保留、 附件等;协议结尾通常包含签约单位盖章及签约单位授权代表签字、 签约时间、 签约地点等。　　
  实践中, 严格按上述次序排列协议并不多见, 对通常条款或通用条款如不可抗力、 争议处理方法、 法律适用、 保密、 通知, 大部分协议均未叙述。　　
协议内容繁多, 并无固定模式, 怎样编排, 取决于律师个人习惯、 经验和对协议所涉事项精湛了解乃至律师心境和态度。　　
协议各方权利和义务无疑是协议内容重中之重, 笔者经验是以各方权利和义务为中心编排协议其它内容, 通常做法是: 在对协议标物、 数量和质量、 价款或酬金、 推行方法、 地点和期限等协议必备条款进行叙述后, 采取专章形式对各方权利与义务进行界定, 然后就是各方确保和承诺, 紧接着就是违约责任条款及争议处理方法, 其她条款统统放在协议后半段或以“通常要求”作单章叙述。这么做有三个好处, 一是能抓住关键, 二是叙述方便, 三是能够确保协议整体框架协调。　　
追求协议结构合理性就是要让协议整体框架协调、 各条款功效互补, 从而避免和降低协议条款之间矛盾和歧义。　　
六、 应注意协议体例适用性
协议体例通常是指协议简繁及协议各条内容排列形式。有协议方方面面内容都要包含, 有协议努力争取简明;有协议采取先有“章”, 后有“条”, “条”下面是“款”, “款”下面是“项”, 有协议只有“条”、 “款”、 “项”, 有协议干脆就按“一、 二、 三┅┅ ”次序排列。协议体例既要视委托人要求和委托人情况而定, 又要与协议所涉事项、 金额、 推行方法、 使用期、 操作难易程度等原因相一致, 即因人而异、 因事而异, 不能千篇一律。　
　 由上可知, 一份好协议应该是: 目正当, 内容、 形式和程序有效, 各方权利与义务关系均衡, 含有可操作性, 而且结构合理, 体例适用, 此乃律师追求目标。