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房屋买卖协议成立与生效

    案情介绍
    本案讼争房屋是第一被告甲和第二被告乙两夫妇共同共有房屋。8月甲、 乙委托本市某房地产中介企业上市出售该屋, 同月29日下午原告丙经中介企业经纪丁介绍并带至讼争房屋察看, 并于次日下午与甲签署《协议书》。该《协议书》订明: 甲、 丙约定成交甲之房屋（即讼争房屋）, 价额为30万元人民币; 9月5日去房屋交易所及丁处交易, 丙于9月22日前把房款30万元交齐; 8月30日下午二时成交, 甲不得将房屋再卖给他人。《协议书》签署后, 丙没有依约于9月5日到中介企业丁处及交易所交易, 亦没有交纳中介费。9月6日两被告经丁介绍与她人签署了该房屋买卖协议, 并于同月18日到房管局登记立案。
    审判结果
    一审法院认为, 甲出卖房屋行为, 虽未经乙同意, 但相对人丙有理由相信甲有代理权, 所以组成表见代理, 《协议书》有效。因为原告没有依约于9月5日到房屋交易所及中介企业与两被告进行交易, 两被告所以而继续委托中介企业出售房屋, 两被告行为是在原告推行不妥时拒绝自己推行, 属于行使同时推行抗辩权, 应予支持。原告认为两被告没有依约将房屋售予, 应负担违约赔偿责任请求不予支持, 因为违约首先在于原告, 两被告行使同时推行抗辩权, 即使原告有损失, 也应由其自行负担。为此, 判决驳回原告诉讼请求。
    二审法院认为, 甲出卖与乙之共有房屋, 未经乙书面同意, 其协议依法应为无效。为此, 判决驳回上诉, 维持原判。
    评析
    相关本案一、 二审判决, 在理论上都有部分瑕疵。本文试作探讨。
    一、 《协议书》性质
    本案《协议书》是房屋买卖协议, 其签署即意味着在当事人之间完成了要约、 承诺协议程序, 故应为成立。《协议法》第12条第1款要求: “协议内容由当事人约定, 通常包含以下条款: （一）当事人名称或者姓名和住所; （二）标; （三）数量; （四）质量; （五）价款或者酬劳; （六）推行期限、 地点和方法; （七）违约责任; （八）处理争议方法。”这里要求是协议通常条款, 并不意味着协议必需含有“关键条款”。“关键条款”说曾被要求在《经济协议法》第12条第1款, 在实践中部分地方法院也会据此认定不含有上述条款协议为无效协议, 这种见解并不正确。中国现行法, 究其实旨, 系采国际通行作法, 将无效协议限定在损害国家利益和违反法律、 行政法规严禁性要求范围之内。
    笔者认为, 相关协议条款讨论, 关键是针对协议是否成立问题。从上述“关键条款”角度出发, 协议是否应该有一个“必备条款”问题呢？这是有。当事人、 标及其数量是协议必备条款。不然, 连谁是交易人都不清楚, 就无法确定权利享受和义务负担, 发生纠纷也难以处理; 没有标和数量, 协议根本不可能成立。其她条款则均仅为通常条款, 不是协议必备条款。从协议成立角度, 只是协议程序, 其事项作怎样约定, 并不包含到条款实质内容, 所以也不决定协议效力。假如已经含有必备条款, 则应认定其为协议, 而非预约; 此点为二者基础区分。在本案中, 《协议书》内容, 可逐项分析以下:
    第一, 当事人是否含有。买、 卖双方分别为丙和甲。因为只是协议程序, 套用诉讼法上用语, 是“程序上适格”, 而不管出卖人甲是否有处分权或者买受人丙是否有民事行为能力, 即不包含其实质内容。所以, 《协议书》当事人已经含有。
    第二, 标和数量是否明确。标约定为讼争房屋。所以, 《协议书》标和数量均已明确。基于此二点, 房屋买卖协议已经成立。有见解认为其不含有地方规章中要求采取格式协议形式, 所以不能认为是房屋买卖协议, 笔者认为这种见解拘泥于协议形式, 并据此否定当事人意思表示, 违反私法自治标准, 所以是不正确。
    第三, 除上述必备条款外, 《协议书》还约定有下列条款: 交易价款为30万元人民币, 由买受人丙于9月22日前把房款30万元交齐; 出卖人甲不得将该房屋再卖给他人; 具体交易时间为9月5日。这些条款均不影响房屋买卖协议成立。
    二、 《协议书》效力
    协议效力取得, 不是起源于当事人约定, 而是由法律所给予, 反应出法律对该约定价值判定。所谓协议生效, 是指只要协议含有一定要件后, 便能产生法律上之效力。《协议法》第44条第1款要求: “依法成立协议, 自成立时生效。”该要求最少在概念上区分了协议成立与协议生效。协议成立必需含有成立要件, 前已述及; 但协议成立后, 能否发生法律上之效力, 能否产生当事人所预期法律效果, 则非协议当事人意志所能决定。只有符合生效条件协议, 才能受到法律保护。《协议法》第8条和第44条第1款中所称为“依法成立协议”, 应该了解为既含有成立要件、 又含有生效要件协议。
    《民法通则》第55条要求: “民事法律行为应该含有下列条件: （一）行为人含有对应民事行为能力; （二）意思表示真实; （三）不违反法律或者社会公共利益。”这里要求是民事法律行为通常生效要件。在本案中, 就前二项而言, 《协议书》均已含有; 就第三项而言, 《协议书》是否属于含有违法性协议, 其可能影响原因, 关键有以下两个方面:
    第一, 是否经登记。《协议法》第44条第2款要求: “法律、 行政法规要求应该办理同意、 登记等手续生效, 依据其要求。”依据《城市房地产管理法》第60条第3款前段要求: “房地产转让或者变更时, 应该向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”。所以, 房屋买卖协议必需经过登记才能生效, 如未登记, 即不生效力（区分于无效）。这也是为何要求房屋买卖协议必需含有地方规章中要求采取格式协议形式原因, 也是为何双方约定其具体交易时间原因。不过, 对于未以格式协议形式出现、 又未经法定登记手续、 由当事人“草签”协议, 在当事人之间是否生其效力, 法律并没有为我们指示出来。这里说是通常协议程序对协议效力影响问题。
    第二, 共有些人是否同意。《城市房地产管理法》第60条要求: “下列房地产, 不得转让: ……（四）共有房地产, 未经其她共有些人书面同意”。二审判决理由即据此认为《协议书》为无效协议。不过, 一样从这个角度出发, 甲单方处分其与乙共同共有房屋, 应属无权处分; 无权处分所签订协议并非当然无效, 如《协议法》第51条要求: “无处分权人处分她人财产, 经权利人追认或者无处分权人签订协议后取得处分权, 该协议有效。”由此可见, 未经其她共有些人书面同意房屋买卖协议, 并非当然无效, 实属效力未定协议。从二审判决理由中, 并未表现出对此点关注, 知其考虑未及周详。这里说是特殊协议程序对协议效力影响问题。
    在第一个问题上, 《协议法》第44条第2款所要求“应该办理同意、 登记等手续生效”协议, 类型繁多, 不一而足。其中, 有协议从其形式上确需要办理上述手续方可生效, 是其协议程序一个内容, 比如《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》要求, 中外合资经营协议、 中外合作经营协议必需经过相关部门审批后, 才含有法律效力。有协议则是将产生物权变动登记要件视同为协议生效要件, 比如, 《担保法》第41条要求, 应该办理抵押物登记, 抵押协议自登记之日起生效, 其中“抵押物登记”, 学理上称之为抵押权登记。房地产买卖协议登记手续。亦同此理。
    在第二种情况下, 假如协议签订后仅仅未经登记, 是否产生拘束当事人效力呢？从上述要求来看, 应采否定说, 即协议应在当事人之间为不生效。如就本案而言, 《协议书》不生效（区分于无效）。不过这么一来, 实践中很多已经成立“草签”协议, 即因不能拘束当事人而造成应受保护利益未获保护, 肯定会助长不老实交易风气, 对社会造成损失（包含经济损失和文化损失）将无法估量。在采否定说前提下, 只有缔约过失责任制度能够救助受损失方, 这是不能全方面保护其利益。所以, 应采肯定说, 在此情况下协议不以物权变动登记为生效要件。由梁慧星先生主持起草《物权法草案提议稿》第7条要求: “以发生物权变动为目原因行为, 自正当成立之时生效。在不能发生物权变动结果时, 有过失当事人应该负担违约责任。”1故对本案《协议书》效力决定, 应以此为依据。一、 二审判决理由避开了这个问题, 不知道是否有意识。
    对第二个问题探讨, 则牵涉到对案情深入分析, 尤其是对当事人行为解释。这是一、 二审判决理由关键分歧所在。一审判决理由认为, 甲行为组成表见代理, 故《协议书》应为有效协议。首先, 两被告一起到从事房屋买卖中介企业挂牌, 对其共同共有讼争房屋进行出售。其次, 作为第一被告甲是第二被告乙丈夫, 两被告均是讼争房屋产权登记人; 再次, 《协议书》签订是在两被告家中进行。上述三点足以使丙认为能够甲以其自己名义并代理乙处分讼争房屋。所以, 即使乙没有在《协议书》上署名或者提出书面同意, 但甲表见代理成立, 故《协议书》应为有效协议。二审判决理由则径以甲未取得乙书面同意, 认定《协议书》无效。
    笔者认为, 在本案中, 并不是甲行为组成表见代理, 而是乙行为组成“视为同意”。相关“视为同意”是否属于表见代理争论, 在中国由来已久。笔者采区分说, 认为表见代理为拟制之有权代理, “视为同意”为推定之有权代理之间。在表见代理, 《协议法》第49条要求: “行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订协议, 相对人有理由相信行为人有代理权, 该代理行为有效。”在“视为同意”, 《民法通则》第66条第1款第3句要求: “本人知道她人以本人名义实施民事行为而不作否认表示, 视为同意。”二者区分关键在于其中之价值判定不一样, 表见代理系以善意第三人值得保护、 保障交易安全出发, “拟制”出拘束被代理人交易效果, 并不考虑被代理人过失情况; “视为同意”则系以被代理人不值得保护出发, “推定”出拘束被代理人交易效果, 必需考虑被代理人过失情况, 而不考虑相对人过失情况。

    在本案中, 一审判决首先确定, 乙系与甲一起到中介企业将其二人共同共有房屋挂牌出售; 而且丙与甲商议买卖事宜时, 乙也在场。所以, 乙对讼争房屋出售给丙, 是处于明知状态。其次又认为, 乙所辩称之《协议书》签订时其表示果断反对, 但没有提供相关证据给予证实; 即认定乙对甲与丙签订《协议书》, 当初并无实施任何明示阻止行为, 所以不存在其明知而表示反对事实。由此最直接推出结论只能是: 乙明知其与甲共同共有房屋出卖给丙而不表示反对, 应该视为同意。二审判决理由并不考虑上述本案实际交易情况, 径以甲未取得乙书面同意, 认定《协议书》无效——“一棍子打死”; 这在对案情了解上略嫌简单化, 对条文解释亦略嫌僵化。总而言之, 尽管《协议书》上只有甲和丙署名, 但仍然应该认其为有效, 能够拘束甲和乙、 丙。
    三、 《协议书》处理
    平时, 我们谈无效协议处理比较多, 直接谈有效协议处理比较少。就有效协议处理而言, 多在违约损害赔偿责任追究上, 对其她责任形式追究乃至协议最终处理, 往往欠缺周详考虑。在本案中, 一审判决理由认为, 《协议书》有效; 因为丙没有依约于9月5日到房屋交易所及中介企业与两被告进行交易, 两被告所以而继续委托中介企业出售房屋, 两被告行为是在丙推行不妥时拒绝自己推行, 属于行使同时推行抗辨权, 应予支持。从本案事实可知, 讼争房屋确于9月6日由两被告售予她人。不过, 抗辩权行使, 能否造成协议拘束当事人效力消亡, 即发生终止协议权利义务效果呢？这里面牵涉到我们对抗辩权性质怎样认识问题。
依一方当事人行为产生消亡协议效力权利, 属于形成权。而所谓抗辩权, 则是指权利人用以对抗相对人之请求权权利。在学理上, 有认为抗辩权为形成权之一个。不过, 抗辩权标准上只有停止请求权行使之效力, 其作用在于防御, 而不在于攻击; 所以, 抗辩权之行使也必需待相对人之请求, 无相对人之请求即无抗辩权之行使。而形成权之行使, 不以相对人意思为转移, 其作用在于攻击。所以, 抗辩权不属于形成权。在本案中, 于协议约定交易日期9月5日, 丙并未前往交易, 于以后, 两被告拒绝与其续行交易, 并非行使同时推行抗辩权; 因为, 两被告“拒绝抗辩”, 并不会发生消亡有效协议对双方当事人拘束力形成效力。所以, 两被告拒绝与丙续行交易并将论争房屋售予她人, 应该认为系行使形成权, 即消亡有效协议对双方当事人拘束力。从一审判决理由来看, 其并没有包含到有效协议最终处理问题, 并不妥当。
从消亡有效协议对双方当事人拘束力问题意识点出发, 笔者认为两被告是行使协议解除权。这里不是从《协议法》第94条第4项所要求“违约行为致使不能实现协议目”法定解除权加以考虑, 而是从交易本身加以考虑。因为两被告是在中介企业挂牌出售讼争房屋, 使其交易含有公开性与急切性; 所以, 双方当事人所约定交易日期条款, 应该视为协议根本条款, 如有违反即组成根本违约; 双方当事人于此默示协议效果为, 假如丙不于该交易日期前往交易, 即为自动放弃交易, 该协议可视为当然解除, 唯其结果应依出卖人意思决定。两被告于约定交易日期之次日将讼争房屋售予她人, 可视为行使该协议所默示解除权。因为丙是自动放弃交易, 且协议之当然解除已为默示, 故两被告于此并无通知其协议已经解除之义务。在写作判决理由时, 可将上述意思给予明确, 以示法官并非机械适使用方法律条文之“工具”, 实有其意义重大之“能动”所在。

注释:                                               

1 在最高人民法院司法解释中, 有直接采此见解, 如《相关审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答》第12条要求: “转让协议签署后, 双方当事人应按协议约定和法律要求, 到相关主管部门办理土地使用权变更登记手续, 一方拖延不办, 并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张协议无效, 人民法院不予支持, 应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”第13条要求: “土地使用者与她人签署土地使用权转让协议后, 未办理土地使用权变更登记手续之前, 又另与她人就同一土地使用权签署转让协议, 并依法办理了土地使用权变更登记手续, 土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续受让方取得。转让方给前一协议受让方造成损失, 应该负担对应民事责任。”显然, 其中之协议对当事人之拘束力, 并非以物权变动发生为其要件。从最高人民法院最近公布案件来看, 亦采此种见解, 见于存库诉董成斌、 董成珍房屋买卖纠纷案, 载《最高人民法院公报》, 第4期。不过, 尽管如此, 在具体条文适用中还是有争议。
    第一, 《相关落实实施〈民法通则〉若干问题意见(试行)》第85条后段要求: “财产全部权还未按原协议转移, 一方翻悔并无正当理由, 协议又能够推行, 应该继续推行: 假如协义不能推行, 给对方造成损失, 应该负赔偿责任。”《相关适用〈担保法〉若干问题解释》第56条第2款要求: “法律要求登记生效抵押协议签署后, 抵押入违反老实信用标准拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失, 抵押人应该负担赔偿责任。”有见解认为这是缔约过失责任要求, 笔者则倾向于将其解释为违约责任。在抵押协议中, 抵押权登记仅生对抗善意第三人效力, 不登记不影响抵押协议本身效力: 双方于此所生责任分配, 可依其对于“登记”协议义务大小决定。
   第二, 《相关适用〈协议法〉若干问题解释（一）》第9条第1款要求: “依据协议法第44条第2款要求, 法律、 行政法规要求协议应该办理同意手续, 或者办理同意、 登记等手续才生效, 在一审法庭辩论终止前当事人仍未办理同意手续。或者仍未办理同意、 登记等手续, 人民法院应该认定该协议未生效; 法律、 行政法规要求协议应该办理登记手续, 但未要求登记后生效, 当事人未办理登记手续不影响协议效力, 协议标物全部权及其她物权不能转移。”其中显著意识到了问题, 惜其僵化于所据条文之表面文义, 既不考虑这此条文本身可能不合时宜（包含观感上落后和机能上滞后）。也不考虑实践中出现种种问题。
    总而言之, 在针对相关问题进行法律适用时, 法官应审度时宜, 充足利使用方法律解释方法, 规避僵化条文, 实现实体公正。