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试论劳动协议试用期制度存在问题及对策

摘要: 劳动协议试用期作为劳动协议中一个特殊阶段, 对调整劳动关系中劳资双方权利义务有着极其关键意义。不过, 因为中国法律相关试用期要求本身就存在着部分缺点, 再加上实践中围绕这一问题所产生纠纷, 展现出多种复杂情形, 所以正确了解相关劳动协议试用期法律要求并加以利用, 不仅是法律要求, 也是中国劳动用工制度改革乃至中国经济体制改革要求。鉴于此, 本文结合中国已经有法律法规以及实践中存在部分问题, 叙述了中国劳动协议试用期定义, 存在问题以及处理问题部分提议。
关键词: 试用期; 劳动协议; 赔偿责任

试用期指包含在劳动协议期限内, 劳动关系还处于非正式状态, 用人单位对劳动者是否合格进行考评, 劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解期限。针对实践中用人单位随意约定试用期, 造成试用期成为“廉价期”“白干期”, 损害劳动者利益, 笔者就试用期内所包含部分法律问题进行归纳分析, 方便于用人单位以及和劳动者能够认识和了解试用期相关法律政策, 愈加好适使用方法律, 规范自己行为, 降低无须要劳动争议。
一、 正确了解试用期内涵
试用期是指对新录用劳动者进行试用期限。在中国, 劳动法及劳动法颁布以前相关法规都曾要求劳动协议试用期制度, 但因为要求比较粗糙, 试用期条款在实际运作过程中出现了很多问题, 使处于试用期内而产生劳动争议也越来越多。很多用人单位滥用试用期, 甚至有用人单位一直都是在使用处于试用期劳动者, 严重侵害了劳动者正当权益。为了规范用人单位在试有期内用工行为, 降低无须要劳动争议, 劳动协议法对试用期内所包含部分法律问题作了很多新、 更具体要求。用人单位对劳动者适用试用期时, 一定要遵守劳动协议法相关要求, 不然就要负担对应法律责任。
二、 试用期制度实践利用中存在问题
1、 现行要求相互矛盾。《劳动法》第16条要求: “建立劳动关系应该签订劳动协议。”第19条要求“劳动协议应该以书面形式签订。”依据上述要求, 书面劳动协议是双方当事人建立劳动关系唯一正当形式。然而实践中很多劳动关系当事人之间并不签订书面劳动协议, 因事实劳动关系引发劳动争议案件, 成为劳动争议处理机关棘手案件。所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就一些权利和义务达成口头协议, 形成劳动者向用人单位提供劳动, 用人单位向其支付劳动酬劳实际上劳动用工关系。劳动部《相关落实实施(中国劳动法)若干问题意见》第2条要求: “中国境内企业、 个体经济组织与劳动者之间, 只要形成劳动关系, 即在实际上已成为企业、 个体经济组织组员, 并为其提供有偿劳动, 适用劳动法。”是否认可事实劳动关系, 该意见与《劳动法》要求存在矛盾, 对于事实劳动关系效力问题, 需要处理。
　　2、 违法责任不明确。现在中国劳动协议制度对用人单位有意拖延、 不与劳动者签署劳动协议, 应负担什么责任要求不明确。在这种情况下, 用人单位可能规避法律, 甚至不惜违反法律要求, 不与劳动者签署劳动协议, 以降低成本, 从而造成事实劳动关系大量存在。中国《劳动法》第98条要求, 用人单位“有意拖延、 不签订劳动协议, 由劳动行政部门责令更正; 对劳动者造成损害, 应该负担赔偿责任。”1995年劳动部《相关违反(劳动法)相关劳动协议要求赔偿措施》第2条要求: “用人单位有意拖延不签订劳动协议, 即招用后有意不按要求签订劳动协议以及劳动协议到期后有意不立刻续订劳动协议, 用人单位负担赔偿责任。”这两个要求不足之处于于: 一是没有要求用人单位应在什么时间内和劳动者签署劳动协议, 在实践中难以认定用人单位是否组成拖延; 二是对于赔偿范围没有要求。在这么要求下, 假如劳动者寻求法律救助, 将难以取得准期赔偿, 以填补自己损失。
　　 3、 劳动者行使解除权问题。《劳动法》第31条要求: “劳动者解除劳动协议应提前三十日以书面形式通知用人单位”, 劳动部在《相关落实实施(中国劳动法)若干问题意见》第32条要求, 只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位, 超出30日劳动者可向用人单位提出办了解除劳动协议手续, 用人单位应给予办理。假如劳动者违法解除劳动协议, 给用人单位造成损失, 应该负担赔偿责任。由此可见, 立法上对于单方解除劳动协议授权不平等, 只有劳动者一方享受没有条件预告解除权。这一要求即使是出于保护弱势劳动者初衷, 但也使用人单位一直面临着劳动者走人缺员威胁。一个关键劳动者辞职, 可能会使一个企业破产, 无条件预告解除权无区分适适用于全部劳动协议, 适适用于不一样工作性质、 不一样岗位劳动者, 会造成因解除权授权不平等所产生利益失衡加重。可依据劳动者在用人单位工作时间长短、 工作性质不一样及工作岗位不一样, 要求不一样预告期。对于处于企业中中层以上管理人员或关键技术人员解除协议预告期应加以延长, 可达至3至5个月。
4、 相关用人单位行使解除权问题。用人单位解除劳动协议预告期统一要求为30天, 也存在着过于单一、 不够灵活问题, 尤其是对在同一单位工作时间较长劳动者保护不利。应按不一样情况要求不一样预告期, 但约定预告期不得低于同类情况劳动者预告解除预告期。劳动者不能胜任工作时, 对用人单位行使解除权限制过严。中国《劳动法》第26条第2款要求: “劳动者不能胜任工作, 经过培训或调整工作岗位, 仍不能胜任”, 用人单位能够预告解除劳动协议。这个要求问题在于实践中难以适用, 因为“经过培训或调整工作岗位”标准, 在实践中难以把握, 轻易引发争议, 而且此要求也与实现劳动关系流动性目标相悖, 不利于竞争机制引进和劳动力资源优胜劣汰、 优化配置。应该许可用人单位在劳动者不能胜任工作时, 与其解除劳动协议, 但应具体要求不胜任工作”成立条件。用人单位随意解除劳动协议, 给劳动者造成损害赔偿责任不明确。《劳动法》98条要求“用人单位违反本法要求条件解除劳动协议, 由劳动行政部门责令更正; 对劳动者造成损失, 应该负担赔偿责任。”在实践中“应该负担赔偿责任”往往难以保护劳动者正当权益, 因为赔偿标准不明确。应确定用人单位违法解除劳动协议赔偿标准, 以有利于对劳动者正当权益保护。
　　5、 相关试用期期限问题。《劳动法》第21条要求: “劳动协议能够约定试用期。试用期最长不得超出六个月。”该条款“能够”二字应看作是个选择条件; 换言之, 双方当事人也能够不约定试用期。所以, 劳动协议中约定试用期是授权性规范而非义务性规范, 是否约定试用期, 由双方当事人自愿协商达成协议。当事人假如不约定试用期, 不影响劳动协议效力。当事人在何种条件下能够约定试用期。根据劳动部《相关落实实施(中国劳动法)若干问题意见》第19条要求: “通常对首次就业或再次就业职员能够约定。在原固定工进行劳动协议制度转轨过程中, 用人单位与原固定工签署劳动协议时, 能够不再约定试用期。”该条款要求过于笼统, 很轻易造成实施过程中误解。对于再次就业原固定工转签劳动协议问题, 不能一概而论, 应视具体情况而要求: (1)再次就业换工种或换工作单位劳动者, 有必需在劳动协议中约定试用期。(2)劳动者再次就业是在原来单位, 而且仍然从事原工种或工作, 而且两次就业间隔时间不长, 双方当事人客观条件也没有重大改变, 就没有必需在劳动协议中约定试用期。(3)在固定工进行劳动协议转轨过程中, 用人单位与劳动者签署劳动协议, 假如包含到调换工种或工作, 也有必需约定试用期。(4)对劳动协议期满双方当事人续定劳动协议情况, 假如包含到劳动协议条款发生改变, 如工作任务发生改变, 调换工种或安排其她工作, 也应约定试用期。劳动者因意外情况而经用人单位同意脱离工作岗位, 意外情况消失后, 试用期是否顺延问题, 现在劳动法律和法规并无明文要求。笔者认为应视该情况为劳动协议变更, 试用期期限能够由双方协商确定, 出现意外情况, 也应由双方立刻协商是否顺延问题, 应立刻修改协议条款; 假如未立刻修改条款, 应视为用人单位默认试用期没有中止, 试用期满, 劳动者即应转正定级。
　　三、 对完善中国试用期制度部分见解和提议
1、 提升劳动者劳动法律意识。要经过充足利用广播、 电视、 网络等媒体广泛宣传《劳动协议法》、 《就业促进法》等劳动保障法律法规, 重视把劳动者法制宣传教育与劳动者就业培训结合起来, 深入开展劳动保障监察活动, 切实维护广大劳动者正当权益, 营造良好就业环境, 构建友好劳动关系。
2、 加强监督检验并加大赔偿力度。现在劳动关系中存在着用人单位以劳动者向其缴纳押金为雇用条件情况, 在这种情况下, 因为劳资双方实际上不平等地位, 往往会损害劳动者利益, 也显著违反现行法律要求, 为此笔者提议建立劳动协议履约确保金制度, 即在劳动者与用人单位双方自愿前提下, 由劳动监察机构或劳动行政主管部门按一定百分比向双方收取履约确保金, 利用经济手段和法律手段相结合方法, 对劳动者和用人单位双方履约行为同时采取一定方法进行约束。劳动协议履约确保金由劳动者和用人单位双方按一定百分比同时向第三方缴纳, 任何一方违约, 代管机构都能够依据劳动争议仲裁部门认定, 从履约确保金中支付赔偿对方费用。假如劳动者和用人单位依法解除劳动关系, 剩下本金和利息一次性返还劳动者或用人单位。
3、 在试用期纠纷中追求实质公平。劳动保障监察部门在查处群众举报案件时, 应遵守以下程序: 第一, 对群众举报问题进行初步调查, 发觉用人单位有违反劳动法律、 法规行为, 进行登记立案。第二, 进行全方面、 客观、 公正地调查, 听取当事人陈说与申辩。第三, 依据不一样情况做出处理决定: 对事实清楚、 证据确凿, 应该依法给予行政处罚, 做出相关处理决定;对违法证据不足, 做出撤销案件决定。第四, 依据违法事实对用人单位下达《行政处罚决定书》, 对用人单位进行罚款、 吊销许可证等行政处罚, 或下达《行政处理决定书》, 责令用人单位对给劳动者造成经济损失给予赔偿。用人单位对劳动保障行政部门做出行政处理(处罚)决定在法定时限内既不推行又不申请复议或不起诉, 劳动保障行政部门能够申请人民法院强制实施。
4、 完善劳动法相关试用期解除劳动协议要求。假如当事人双方愿意补签劳动协议和补办其她手续, 应将原来非法用人变为正当用工, 劳动协议对前期事实劳动关系有溯及力; 若双方对补签劳动协议无法达成协议, 事实劳动关系自此对劳动关系双方当事人将不再含有约束力, 对已经提供劳务, 能够经过不妥得利要求返还。提议立法上明确要求与劳动者签署劳动协议是用人单位义务。明确要求用人单位与劳动者签署书面劳动协议期限, 通常应要求自劳动者进入用人单位工作以后一周内, 用人单位与劳动者签署书面劳动协议。作为监督、 检验手段应建立起用人单位劳动协议登记和申报制度要求用人单位在单位内设置劳动雇工情况登记本, 列明雇员个人情况、 进入用人单位工作时间、 离开用人单位时间、 原因等情况。在劳动协议签署后一定时间内, 由用人单位将劳动协议报送到劳动行政部门立案。
5、 完善对劳动争议仲裁司法监督。劳动争议仲裁制度应仿照民商事仲裁, 一方当事人对仲裁裁决产生怀疑, 能够向人民法院提出申请撤销裁决。针对劳动争议仲裁程序中出现违法情况, 比如暴力取证、 非法路径取证、 当事人作伪证, 仲裁员违反回避制度等情形, 人民法院能够依法撤销该仲裁裁决。人民法院对仲裁监督, 能够预防出现违反仲裁程序, 预防仲裁员徇私舞弊、 索贿受贿、 枉法裁决。

参考文件:
　　1.《劳动协议法实务操作》.王桦宇着  中国法制出版社.5月版
2.《劳动协议法操作指南》.邢金昌着  浙江人民出版社.12月版 
3.《劳动协议法原理精要与实务指南》 孙瑞玺着.人民法院出版社.2月第1版。
4.林金贵: 《相关完善试用期要求部分思索》, 载于《和田师范专科学校学报》（汉文综合版）, 第24卷第四期总第 32 期, 第11页。
5.孔令铿: 《用人单位滥用试用期法律责任》, 载于《中国劳动》第5期, 第30页。
6.林金贵: 《相关完善试用期要求部分思索》, 载于《和田师范专科学校学报》（汉文综合版）, 第24卷第四期总第 32 期, 第11页。