协议审查要点及其注意事项模板.doc

协议审查关键点及其注意事项

对企业而言, 协议行为是企业存续期间关键商事活动。协议审查应尽可能做到“绝事于未萌, 防患于未然”, 应树立以下立约观念: “事先防范、 过程跟踪、 事后补救”。技术创新是企业发展动力, 经过法律来规范企业经营行为一样也能赢得可观效益。
本人总结审查协议工作中常见问题和注意事项以下, 和大家一同交流学习。第一节、 第二节简单引出协议审查目和协议文本通用条款, 第三节关键叙述协议形式审查与实质审查。本企业为房地产开发企业, 所以在第四节单独列出建筑工程施工协议审查关键点, 并在第五节中结合实践, 对建筑工程施工协议签署过程中多个问题做部分归纳总结, 并提出初步探讨意见。

第一节 协议审查目

一、 达成交易目
二、 有效保障当事人权益

第二节 协议文本通用条款
一、 鉴于条款
二、 协议目和范围
三、 协议各方权利义务及确保履约条款
四、 结算、 支付条款
五、 知识产权条款
六、 保密条款
七、 违约责任条款
八、 不可抗力条款、 免责条款
九、 争议处理条款
十、 法律适用条款
十一、 协议期限条款
十二、 协议变更、 解除条款
十三、 通知送达条款
十四、 协议附件条款
十五、 生效条款
十六、 协议文本条款

第三节 协议形式审查与实质审查关键点

一、 形式审查关键点
1、 形式及审批步骤是否符合企业要求
常见问题:
（1） 会签表基础信息填写不完整、 不规范、 不清楚、 与协议内容不一致。
（2） 未按企业要求使用企业制订范本。
（3） 缺乏立项审批、 超标审批; 协议内容超出所依据文件内容范围。
（4） 协议相对方选择方法不符合要求（如: 应该招投标项目, 没有进行招投标）。
（5） 步骤选择不符合权限分工要求。
（6） 缺乏正当有效授权委托书。
（提醒: 审查授权委托书, 可尽可能避免与无权代理、 越权代理、 无权处分主体签署协议, 避免可能造成协议被变更、 被撤销或无效后果。）
2、 报审资料完整性、 一致性
常见问题:

（1） 审查报审资料不完整, 缺乏协议附件、 立项审批文件、 招投标评审结果文件、 对方资质证实等。
（2） 协议标种类、 数量与审批文件有偏差; 中标单位与协议相对方主体不一致等。
（3）未按要求提供资料原件; 协议相对方营业执照复印件未加盖公章等。
3、 协议文本形式要文字正确; 表述严谨; 格式规范; 前后逻辑一致。
常见问题:
（1）协议结构不完整（如缺乏开头、 正文、 结尾）;
（2）协议各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上名称不一致; 当事人银行账号、 联络地址、 联络电话等信息缺漏等。
（3）协议名称与内容不符（如: 把租赁写成承包; 把借款写成投资
（4）法律用语不正确（如“定金”错写成“订金”, “权利”写成“权力”, 使用“大约”、 “相当”等模糊词。）
（5）前后逻辑不一致
①称谓前后不一致（如: 甲方乙方、 买方卖方均出现, 且没有指代关系）;
②金额大小写不一致、 分期付款总额与协议总金额不一致等;
③期限表述不一（如: “期限一年”与“3月至4月”）;
④序号、 附件指代矛盾;
⑤签署日期前后不一致;
⑥印章上企业名称与协议中书写单位名称不一致;
⑦所盖章非公章或协议专用章（如: 协议上盖财务专用章）。

二、 实质审查关键点
1、 审查协议主体资格、 履约能力
常见问题: 协议主体不含有签约、 推行协议权力能力和行为能力。
如: （1）不含有营业执照法人分支机构且未经法人授权;
（2）未成年人、 精神病人;
（3）营业执照过期或未经过年检;
（4）连续两年未年检被工商吊销营业执照;
（5）对于特殊行业主体, 不含有从事协议项下行为资格, （建筑承包资质共四级, 只能承包与其等级相符工程, 通信类、 供电类还要经过特定审批）
展开说明企业分支机构对外签约问题:
因为法人分支机构并不含有完备协议签署权限, 所以与其签约可能存在一定法律风险。
假如法人分支机构依法设置并已领取营业执照, 则属于《民事诉讼法意见》中要求“其她组织”范围 含有缔约能力, 可作为协议主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力, 对于金额尤其巨大或存在较大法律风险协议, 从安全考虑, 最好要求该分支机构提供对应法人对其签署协议授权文件。
假如是法人非依法设置分支机构, 或者虽依法设置但没有领取营业执照分支机构, 且未经法人授权, 则其不含有民事主体资格, 其对外签署协议通常会被确定无效。如其事后经法人追认, 可视为法人行为。所以, 尽可能避免同这类分支机构签署协议。
2、 审查协议效力、 协议条款效力
常见问题:
（1）存在《协议法》第52条要求5种造成协议无效情形;
①一方以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家利益;
②恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益;
③以正当形式掩盖非法目;
④损害社会公共利益;
⑤违反法律、 行政法规强制性要求。
（2）存在《协议法》第53条要求无效免责条款。
①造成对方人身损害
②因有意或重大过失造成对方财产损失
（3）需要依法办理同意、 登记手续或约定办理同意、 登记手续后协议才生效, 未跟踪了解协议是否向相关机关办理同意或登记立案
（4）涉外协议约定公证生效, 没有实际办理公证。
（5）约定生效条件、 期限不正当。
提醒: 需审查协议所附条件或期限必需性、 合理性、 正当性, 并审查条件是否成就、 期限是否届至等。
3、 审查协议条款是否完备
常见问题:
（1） 缺乏《协议法》要求基础条款;
①当事人名称或姓名和住所,
②标,
③数量,
④质量,
⑤价款或者酬劳,
⑥推行期限、 地点和方法,
⑦违约责任,
⑧处理争议方法。
（2）缺乏依协议特点须含有条款
如: ①知识产权条款,
②保密条款,
③对方使用我方商标协议, 没有明确限制商标使用方法及范围。
4、 协议付款条款
（1）标准: 把价款支付和协议推行过程中对方协议义务推行和防控对方违约风险结合起来, 把价款支付条件和对方在各阶段应推行协议义务亲密联络, 经过设定价款支付时间点和付款百分比来促进协议对方如约推行协议义务, 最大程度发挥付款条款风险控制作用。
付款条款通常与协议权利义务平衡含有亲密关系, 对于确保协议推行质量、 实现协议目含相关键意义。
（2） 常见问题:
①不应一次性付款协议选择了一次性付款;
②分期付款协议, 付款百分比不合适, 首付款百分比过高;
③付款条件未与制约对方推行对应协议义务相结合等。
（3）不一样协议应采取不一样付款方法:
一次性付款: 通常见于协议期限较短且对方没有后续协议义务推行问题协议（如: 礼品、 宣传品或其她低值易耗品采购合相同）, 可约定到货验收合格后一次性付款。但通常设备或中小型采购协议, 应留有一定百分比质量确保金, 待保修期满后支付。
分期付款: 对于设备采购（包含安装、 调试、 试运行、 初检终检等）、 技术开发类、 租赁类、 广告公布类协议、 维护服务类或合作类协议, 因为协议期限有较长连续性, 协议对方有需要后续推行协议义务, 常采取分期付款方法。
（4）付款节点: ①协议生效时间;
②协议经相关管理部门同意、 登记、 立案时间（如有）;
③交付时间;
④验收合格时间;
⑤质量确保期届满时间。
（5）注意: 补签协议情况下, 分期付款期限早已组成拖延, 应依据实际情况调整付款条件和期限, 以免因约定不妥造成拖延支付违约风险。
5、 审查违约责任
尽可能穷尽多种可能违约假设并设置违约处理方法。
约定违约情形、 违约责任, 违约所产生损失范围及赔偿（如对于可预期利益范围界定）。
（1）违约责任负担方法: 继续推行、 赔偿损失、 采取补救方法、 违约金责任、 定金责任。
（2）假如协议对企业含有特殊商业价值或利益, 而存在对方单方违约解除协议可能时, 可视情况采取加重对方违约成本, 制约对方违约行为。如在约定违约金、 赔偿损失之外, 约定守约方还有权要求违约方继续推行协议, 保护守约方缔约目实现。
3）对违约责任约定要明确, 避免出现以下情况:
如: ①约定“根据《协议法》处理争议”,
②约定“根据《协议法》相关条款负担违约责任”。
（4）最好明确约定违约金数额、 数额计算方法, 如以协议总金额一定百分比计算违约金, 或按中国人民银行同期贷款利息、 逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法, 守约方须举证实际损失多少, 而损失计算通常复杂且争议较多, 不利于损失立刻填补、 纠纷顺利化解。
（5）怎样判定违约金过高问题。《协议法》第114条第2款要求了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失, 经当事人请求, 人民法院或仲裁机构给予增加或合适降低。”《协议法解释二》第29条第2款要求了“当事人约定违约金超出造成损失百分之三十, 通常能够认定为协议法第一百一十四条第二款要求过分高于造成损失”。

6、 审查管辖约定
常见问题: 对管辖权选择不符合专属管辖、 等级管辖要求, 仲裁条款无效。
如: ①不动产协议纠纷, 约定了不动产所在地以外法院管辖;
②知识产权纠纷协议, 约定了没有管辖权基层人民法院管辖;
③约定仲裁机构名称错误;
④同时约定仲裁和法院管辖;
⑤同时约定了两个以上仲裁机构。
7、 审查协议条款是否明确含有可操作性
常见问题:
（1）引用已失效法律法规（如: “本协议依据《中国经济协议法》相关要求签署
（2）约定一方严重违约时对方能够解除协议, 但没有明确什么样情况属于严重违约。
（3）约定了组成违约条件, 但没有对应明确违约责任追究具体方法。
（4）约定检验、 考评周期过短, 实际不可能做到。
（5）标条款缺乏名称、 规格、 型号、 性能等信息。
（6）未对可能发生情况进行约定, 造成权利义务不明确（如: 广告公布协议中, 未对广告牌坠落致人损害赔偿责任等可能发生问题明确约定）。
8、 知识产权条款
（1）应该设置知识产权条款协议: 广告类协议、 技术类协议、 委托设计制作类协议。
视具体情况设置知识产权条款协议: 采购类协议、 咨询服务类协议、 委托筹备类协议、 施工类协议。
无须设置知识产权条款协议: 租赁协议。
（2）对于设计制作协议, 委托方企业可能采取条款模式:
①完全归属本企业, 非经事先书面同意, 受托方不得以任何方法使用或向第三方披露;
②完全归属本企业, 但在本协议推行完成后, 受托方为介绍其本身业绩需要能够引用相关内容;
③归双方共有, 除本协议已经有约定之外, 任何一方拟使用或处理该作品必需事先取得对方同意;
④归受托方全部, 但受托方对该作品任何使用或处理均不得侵害本企业正当权益。
9、 不可抗力条款
（1）对于不可抗力条款具体设置, 应依据企业在具体协议种不一样地位来具体分析。
如协议中关键义务由相对方推行, 则此条可标准性要求, 列举不可抗力事件则尽可能少。比如: 施工类协议中, 企业关键义务为支付工程价款, 而相对方关键义务为工程施工, 受到不可抗力影响可能性显然更高, 故此时协议不可抗力条款设置宜较为标准, 列举情况较少, 则相对方援引不可抗力条款免去责任可能性就较低, 更有利于企业权益保护。
但如企业需负担具体协议关键义务, 则提议对不可抗力条款约定应尽可能细化, 采取列举方法, 尽最大可能将可能对企业推行协议造成影响情形都约定为不可抗力事件, 方便发生这类情况时, 可援引不可抗力条款避免相关法律风险发生。
(2)援引不可抗力条款程序。
如企业义务相对较轻, 可要求较为严格援引程序和要求, 比如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具相关发生不可抗力证实文件, 以及主张不可抗力期限等, 方便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之, 可要求较为宽松程序和要求。
（3）另外, 提议在协议中明确将因政府政策、 命令、 指示或其她行使行政权力行为, 致协议完全或部分不能推行, 视为不可抗力。

第四节 建设工程施工协议审查

建设工程施工协议是企业日常协议管理工作中常见协议类型, 数量多、 金额巨大、 包含专业问题较多。

一、 协议主体审查
需含有对应资质。审核资质时应注意审核其资质证书资质等级、 使用期限等是否符合工程建设项目要求, 持证单位名称是否与承包单位名称一致等。
相关法条: 《建筑法》第13条“从事建筑活动建筑施工企业、 勘察单位、 包含单位和工程监理单位, 根据其拥有注册资本、 专业技术人员、 技术装备和已完成建筑工程业绩等资质条件, 划分为不一样资质等级, 经资质审查合格, 取得对应等级资质证书后, 方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。”第26条“承包建筑工程单位应该持有依法取得资质证书, 并在其资质等级许可业务范围内承揽工程。严禁建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其她建筑施工企业名义承揽工程。严禁建筑施工企业以任何形式许可其她单位或者个人使用本企业资质证书、 营业执照, 以本企业名义承揽工程。

二、 协议效力审查
第14号《相关审理建筑工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》: 将五种协议依法认定为无效:
1、 承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级;
2、 没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义;
3、 建设工程必需进行招标而未进行招标或者中标无效;
4、 承包人非法转包建设工程;
5、 承包人违法分包建设工程。

三、 施工协议第一部分协议书内容审查
施工协议第一部分为协议书, 概括约定施工协议关键内容如工程概况（工程名称、 地点、 内容）、 承包范围、 工期、 质量标准、 协议价款, 该部分属于协议实质内容关键内容, 审查时应注意查对是否与项目审批文件一致（如属招投标项目应查对承包人名称、 承包条件是否与中标结果一致）, 约定内容是否具体、 正确, 如有不一致应进行修改。
1、 审查工程承包范围, 包含土建工程、 给排水工程、 电气工程、 消火栓工程、 消防喷淋工程、 暖通工程、 弱电工程（包含智能化系统预埋管、 盒、 箱壳部分）等等。注意与招投标文件、 发包图纸、 工程量清单内容一致。
2、 开工日期审查, 项目开工日期明确对工期认定, 含相关键意义。通常标明: 开工日期以发包方和监理方、 或监理出具开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致, 以实际开工日期为准（开工通知书等证实）。施工许可证日期和实际施工日期不一致, 以施工许可证日期为准。

四、 协议内容正当性审查
依据《协议法》、 《建筑法》等相关法律要求, 工程协议不得有违反法律、 行政法规强制性要求内容, 审查时如有违反内容应进行删改。
常见问题:
1、 将应该由一个承包人完成建设工程直接成若干部分发包给多个承包人;
2、 同意承包人将其承包全部建设工程转包给第三人或者将其承包全部建设工程肢解后以分包名义分别转包给第三人;
3、 同意承包人将工程分包给不含有对应资质条件单位;
4、 同意分包单位将其承包工程再分包;
5、 同意建设工程主体结构施工非由承包人自行完成;
6、 协议约定建筑材料、 建筑构配件和设备由工程承包单位采购, 发包单位制订承包单位购入用于工程建筑材料、 建筑构配件和设备或者制订生产厂、 供给商;
7、 将必需进行招标项目化整为零或者以其她任何方法规避招标;
8、 与非中标人签署协议（也包含中标人向她人转让中标项目情况）;
9、 不根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议, 或再行签订背离协议实质性内容其她协议;
10、 其她违反法律、 行政法规强制性要求内容。

五、 协议价款、 计价方法
计价方法通常有三种:
1、 采取固定价格协议。（如: 协议约定工程总价款包含全部工程量内容, 承包人不管何种原因没有列入单价或总价款中工程, 发包人都没有增加支付义务, 并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程完工结算时, 只计算变更部分和材料价差调整部分, 不再对报价书、 标底价及中标价进行重新查对。）
2、 采取可调价格协议。（如: 协议价款调整方法, 招标范围以内工程量按实计算, 定额计价, 税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、 发包人现场工程师共同认可, 施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取, 元以上单项变更或签证于完工决算时调整, 签证、 变更工程量按专题条款所要求对应下浮率下浮。）
3、 采取成本加酬金协议。（此种方法采取不多。）

应该约定:
1、 预付工程款数额、 支付时限及抵扣方法;
2、 工程进度款支付方法、 数额立刻限;
3、 工程施工中发生变更时, 工程价款调整方法、 索赔方法、 时限要求及金额支付方法;
4、 发生工程价款纠纷处理方法;
5、 约定负担风险范围及幅度以及超出约定范围和幅度调整措施;
6、 工程完工价款结算与支付方法、 数额立刻限;
7、 工程质量确保（保修）金数额、 预扣方法立刻限;
8、 安全方法和意外伤害保险费用;
9、 工期及工期提前或延后奖惩措施;
10、 与推行协议、 支付价款相关担保事项。
提醒: 审核计价方法约定内容应注意审核是否清楚明确地约定了计价方法及价格调整风险范围和调整方法、 上下文约定计价方法是否一致等（常见问题如:前面约定“包干造价, 固定不变价”, 后面又约定“按实结算”）。

六、 相关协议价款支付条件、 期限约定
1、 方法: 节点形象进度, 按百分比; 或工程量, 按百分比。除了需注意依据工程进度约定对应价款支付百分比外, 还需视企业审批步骤所需期限等相关原因约定合理付款期限。
如: “协议生效后”、 “工程完工并经验收合格后”补充具体期限“XX个工作日内”, 方便安排付款事宜, 避免拖延支付。
2、 通用条款中相关协议价款变更、 工程量确定、 完工验收汇报、 索赔汇报等均约定了确定时限, 如超出约定时限未予回复将被视为认可。所以假如通用条款约定各个确定时限依据各企业实际推行需要不够长, 应在专用条款中进行变更, 延长对应期限, 以免因企业审核步骤较长在未回复前已被视为认可情况发生。提醒注意:
常有承包方要求发包方将其应收协议款支付给其自行制订分包单位或包工头, 发票开具也由分包单位或包工头自己处理。承包人试图经过转让债权这一形式将协议推行过程中存在转包或违法分包行为正当化, 甚至连发票开具协议义务也同时进行转让。对于承包人这种要求应予拒绝, 并应注意在施工协议中明确约定工程款收款账户、 发票开具方法等。

七、 审查对监理工程师、 发包人派驻工程师权限设置
1、 明确工程师授权范围;
2、 对于超越工程师授权范围, 由发包方确定。
提醒注意: 对于可能引发工期顺延、 工程质量、 协议效力等重大变更工程师指令, 能够约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

八、 审查对于工期顺延约定
1、 工期顺延原因, 除要求不可抗力外, 对于因工程内容变更、 工期增加、 设计变更、 工程款支付、 政府指令（停水停电）、 地下物等原因造成工期顺延, 最好约定标准作为认定是否组成工期顺延依据;
2、 工期顺延程序性约定: 承包方在一定时间内, 书面报发包方认可、 监理认可。能够增加“视为”条款。（视为条款: 发包方在约定时限内不予回复, 视为认可。）

九、 对于隐蔽工程和中间验收条件和程序审查
1、 程序: “根据国家、 省、 市、 县相关要求实施。承包人自检、 并在隐蔽或中间验收前 小时, 以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等关键部位施工先做样板, 经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。
2、 通用条款内有具体约定, 也可在协议中明确“正负零、 封顶”等关键节点验收要求。

十、 审查相关工程变更约定
未经过计划同意、 设计同意计划设计变更; 承包方标准不作变更; 但实务上需做变更。
（这类约定 举比如: 因为工程变更使得工程量或工作内容增减, 变更发生后 日内, 承包人须向工程师提交书面汇报, 工程师审批经过书面汇报后报发包人核准, 书面汇报经发包人确定并加盖公章后,方可作为调整协议价款有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报, 视为不包含工程造价增加。设计变更必需提供由发包人发出或发包人委托设计单位经发包人审批后发出工程变更通知书, 不然不视为设计变更。施工期间变更调整单项 元以内不予计取, 元以上单项变更于完工决算时调整。）

十一、 审查相关完工验收和结算约定
关键注意: 验收过程、 工程交付、 资料交付、 完工结算等方面约定; 相关验收主体资格、 质量不合格情况下整改方法和责任负担、 结算资料提交时间和补充要求。
提醒注意“视为条款“约定: 作为发包方, 可约定“承包方不按时与发包方共同结算, 已发包方审定结算金额为准; 作为承包方可约定“结算文件提交后, 在约定时间内发包方不给予审计, 视为认可结算资料”。

十二、 农民工工资问题约定
实践中曾发生这类纠纷: 企业将工程施工任务承包给某施工单位进行, 因为施工单位拖欠农民工工资, 造成农民工向建设单位讨薪或向建设行政部门上访, 很多地方政府要求建设单位负担垫付责任。
为处理此问题, 可在施工协议中增加相关对方不按时发放农民工工资造成农民工到企业或相关部门上访给企业造成影响及算是违约责任负担问题约定, 以约束对方正当用工并立刻支付农民工工资。也可要求施工方提供银行出具支付农民工工资保函。

十三、 违约责任
通用条款中违约责任约定比较泛泛。
具体约定可参考以下条款:
1、 对于履约确保金（或保函）具体内涵加以明确: 何种情况下扣除、 保函生效失效时间、 确保金退还时间及利息约定;
2、 对于工期拖延罚则: 扣确保金、 违约金及抵工程款、 总价款违约金。
3、 对于逾期支付工程款罚则: 发包人不能按时支付工程款, 自逾期之日起根据中国人民银行要求贷款利率负担拖延推行期间利息。
4、 对于工程及资料交付约定: 发包人与承包人工程结算发生任何异议, 应该经过仲裁或者诉讼处理, 不过不管是否发生或者争议责任怎样, 都不能成为承包人行使工程移交、 工程验收、 配合工程立案以及移交工程资料抗辩理由。上述争议被确定属于发包人过失, 发包人负担对应责任。（留置权）
5、 对于质量争议约定: 质量问题认定中间机构设置和认定。证实责任负担和程序。可约定第三方: 区所在地质量部门。
6、 对于质保金约定: 质保期长短, 质保金返还方法和利息支付问题。7、 于安全文明施工过程中责任负担和处罚方法约定。
8、 相关工程违法转分包、 挂靠约定: 关键是罚则。工程不许可转包或者违法分包, 发包人发觉承包人违反本条要求转包或者违法分包, 有权立刻解除协议。承包人除比照本协议质量、 工期对应处罚条款负担全部责任外, 应该负担工程总标价10%违约金。造成发包人损失, 承包人还应负担因为解除协议迫使发包人重新招标引发房屋销售信誉受损带来直接、 间接经济、 声誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包除外。
9、 对于工程保修责任认定: 承包方不保修情况下处理和费用负担。（如: “承包方应在要求时限内经过修理、 重作等补救方法使工程质量合格, 并应支付工程总价款 %违约金, 如超出要求更正期限工程质量仍未验收合格, 发包方有权单方解除本协议, 并要求承包方赔偿对应损失。承包方违约除应根据上述约定支付违约金外, 当约定违约金不足以填补发包方所受到损失时, 还应赔偿发包方损失”。）

十四、 安全责任
1、 通用条款中有约定“承包方负担施工生产过程中发生安全责任”。
实践中, 常有受害人将建设单位一并作为共同被告起诉, 造成建设单位花费大量人力物力处理纠纷。
为有效约束承包方严格推行安全施工责任, 避免发包方因安全事故等原所以使受害人经过投诉、 起诉、 信访等方法向发包人主张权利, 承包方应负担发包方所以支出调查费、 律师费等合理费用, 并可约定每发生一起安全事故, 发包方有权要求承包方支付协议总价款 %违约金, 可在工程款中直接扣除。”
2、 实践中, 建筑工地发生人身伤亡事故后, 有些地方行政管理部门或受害人要求企业作为业主单位负担连带责任。对于该问题, 分析以下:
通常情况下, 建设单位对承包方在施工过程中造成她人损害是不应负担责任, 更无法律依据负担连带赔偿责任。（《建筑法》第45条要求: “施工现场安全由建筑施工企业负责。实施施工总承包, 由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责, 服从总承包单位对施工现场安全生产管理。”）
相关连带赔偿责任, 依据《民法通则》第130条、 《相关审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题解释》第3条, 负担连带赔偿责任依据是建设单位与加害行为人组成共同侵权, 如没有共同侵权, 无须因是业主单位即负担连带赔偿责任。
特殊情况下, 依据《相关审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题解释》第10条, 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成本身损害, 定作人不负担赔偿责任。但定作人对定作、 指示或者选任有过失, 应该负担对应赔偿责任。此种情况下, 假如建设单位发犯错误甚至违法违规只是, 或选择没有资质施工企业承包建设工程, 则可能所以过失责任而负担对应赔偿责任。
为降低这类争议, 可采取做法是: 除要求承包方投保意外伤害保险外, 同时要求承包方为职员、 农民工投保工伤保险, 一定程度上降低了建设单位风险。

十五、 保修责任条款
建设工程承包单位在向建设单位提交工程完工验收汇报时, 应该向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应明确建设工程质量保修项目内容及范围、 质量保修期限、 质量保修责任、 质量保修金支付方法等。另外, 还需明确工程质量出现问题时对方反应机制问题, 反应时限问题, 工程维修费用负担问题等。

第五节 建设工程施工协议相关问题分析

选择以下多个问题探讨:
一、 施工协议签署与招投标关系及效力

依据中国《建筑法》、 《招标投标标法》及国有计委颁发《工程建设项目招标范围和规模标准要求, 国家大型基础设施建设、 公用事业、 国有资金投资、 政府投资项目、 国际组织如世行贷款项目, 必需经过招投标。商品住宅项目属于关系社会公共利益、 公众安全公共事业项目范围, 应该依法采取公开招标方法确定施工企业。根据上述法律要求, 在招投标前发包方不得与施工方进行任何相关实质内容谈判, 在经过招投标后不得改变协议实质内容。
例:在进行招投标前,施工方已经根据其与发包方口头约定进行了实际施工。为满足行政机关要求和法律形式要求, 发包方随即进行了公开招标、 投标、 开标、 评标和中标一系列程序, 实际施工方成为本项目中标人, 并与发包方签署了建设工程施工协议。签署协议以后, 双方又对工程量等进行了补充约定, 对应对工程价款进行了调整。
此例中建设工程协议和补充协议效力怎样？
即使本案发包方、 施工方在招投标前进行了实质性沟通, 违反了法律强制性要求, 但因为以后双方经过招投标方法进行招标后中标者即为实际施工人, 依据中国理论界中协议效力补正理论, 该施工协议应为有效协议。在补充协议中双方对工程量和对应工程款进行调整, 应认定为有效。

二、 施工协议签署主体及其效力
现在, 建设工程承包活动中, 作为发包方有可能存在多个形式, 如委托开发、 合作开发等情形, 作为承包方有资质不够而采取授权等方法来借用资质。那么怎样来确定在这些情况下签署建设工程施工协议法律效力呢？
签署建设工程施工协议时, 与承包方签署协议发包方可能并不是真正项目全部些人, 如在委托开发房地产时, 发包人可能就是受托房地产开发企业, 而真正项目全部些人却时委托人; 在合作开发房地产时, 发包人可能只是负责项目开发房地产开发企业, 而另一方可能时出地方。依据协议相对性原理, 协议只对签署协议发包人有效, 对另外委托方或合作方是没有法律效力。
对于承包方没有资质时借用有资质企业名称来承包企业 我们国家已明令严禁, 且在建设工程施工协议纠纷司法解释中明确这种情况属于无效协议。但有些个体施工队没有资质, 但她们可能会成为某一个有资质单位项目部, 成为该单位一个分支机构, 并接收该有资质企业统一指挥、 统一管理, 利用企业设备等, 在该单位授权下签署建设工程施工协议并推行义务, 至于其内部怎样进行利益分配是其企业内部管理问题, 与协议效力没相关系。此种情形应认定为协议有效。

三、 违法工程与建设工程施工协议效力
一些工程在进行建设施工发包时, 其工程没有取得建设用地计划许可、 工程计划许可、 建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下, 该工程可能并不正当, 那么在此情形下承、 发包双方签署建设工程施工协议法律效力怎样？
一个意见认为, 违反工程所签署施工协议应属无效。理由: 任何一个建设项目都要经历从立项、 计划、 用地、 施工、 销售指导完工验收审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联络, 而且有着严格前后次序, 未办理前一审批手续, 则后续审批手续通常无法完成, 而任何一个程序审批手续没有完成之前, 当事人就进行了实际开发建设, 致使工程项目处于违法状态, 并使施工协议标物违法, 其建设行为有可能被认定违法, 所建建筑物则是违法建筑。对于以这么建设内容为标建设工程施工协议, 应该是协议内容违法, 当然也是违法, 无效。就像买卖双方签署协议买卖国家文物一样, 因为协议标物是国家严禁, 所以协议无效。即使施工协议是双方当事人真实意思表示, 但这种真实意思表示所指向内容或标应该正当, 不然便无效。
另一个意见认为, 施工协议是发包人与承包人就工程建筑施工签署明确双方权利、 义务协议, 其标物是经过相关政法部门同意准备建设工程项目。首先, 施工协议内容是协议双方对项目施工中权利义务约定, 并不是对项目本身进行约定, 项目是否违法与协议本身是否有效没有肯定联络, 即使工程违法并不影响协议本身法律效力, 当事人约定标违法并不等于建设工程施工协议内容违法, 所以不能作为认定协议无效依据。其次, 施工协议推行结果怎样和协议本身效力没有任何联络, 协议效力只能以协议签署时是否违反法律要求为依据来判定其法律效力, 不能因为协议推行过程而造成协议效力发生改变。现实生活中, 有很多房地产开发项目是采取合作开发, 委托开发名义进行, 项目相关手续包含土地使用权甚至可能根本就不在发包方名下, 有些建设项目在没有取得政府相关许可情况下就签署了建设工程施工协议, 或者甚至在取得土地使用权时就签署了建设工程施工协议然后再边施工边审批, 更何况建设工程施工许可证须在建设工程施工协议签署后才可能办理, 而没有施工许可情况下进行施工一样是违法。本人认为, 上述情形都有可能造成工程违法, 但不能仅所以而认定双方签署建设工程施工协议是无效协议。存在上述情形时造成工程违法, 一方有过失, 应该依据其过失程度负担其对应违约责任, 并受到对应行政处罚。

四、 建设工程优先受偿权放弃法律效力问题
为处理工程欠款问题, 保障社会稳定, 维护农民工正当权益, 协议法第286条确定了工程价款优先受偿权法律地位, 6月27日, 又出台了最高人民法院相关建设工程价款优先受偿权问题批复, 对建筑工程承包人优先受偿权性质、 效力等级及范围、 行使条件及期限等作出了深入要求。为了保障资金安全, 各大银行随即针对法律要求采取方法, 即在对开发商贷款时要求承包人承诺放弃建设工程优先受偿权。为取得贷款, 在建设工程施工协议补充协议中, 开发商作为发包人就会设置要求承包人承诺放弃优先权约定。对于采取该约定做法, 该约定有效吗？
从中国协议法起草过程分析, 协议法第286条要求优先受偿权从设计、 起草、 讨论、 修改、 审议直至正式经过, 一直是指法定抵押权。而法定抵押权含有不一样于通常抵押权特点: 首先, 它是依法律要求而产生, 不需要当事人事先约定, 所以通常不需要进行登记, 符正当律要求条件即成立; 其次, 它受偿次序及受偿范围也依法律要求, 当事人不能自行变更。有些人认为, 中国协议法关键是任意性要求, 当事人能够经过约定来变更或放弃该法律给予给当事人权利, 这恰恰是协议自由最好表现。本人认为, 法律作出这条要求更多是从保护承包人利益, 最终保障民工等承包人雇员生存利益考虑, 而生存利益优先标准应该是人权标准最基础要求, 对其保护应该是最大程度, 应该大于其她权利, 所以该权利不许可放弃, 放弃也是无效。从另一个角度分析, 依据最高人民法院相关建设工程价款优先受偿权问题批复, 建筑工程承包人优先受偿权优于抵押权和其她债权。从物权角度看, 约定抵押权在经过登记后不会因一方承诺放弃抵押权就会使抵押不存在, 最少需要到登记部门解除抵押登记才能使该工程上抵押权真正归于消亡, 相比之下, 承包人优先受偿权属于法定抵押权, 不需要进行登记即存在, 那么其更不可能因为一方承诺放弃而归于消亡。总而言之, 笔者认为在建设工程施工协议中承包人放弃对工程优先受偿权是无效条款, 得不到法律支持。
在司法实践中, 为避免承包人放弃对工程优先受偿权成为无效条款, 有约定附条件放弃优先受偿权条款, 即在发包人在已经支付给承包人建设工程应该支付工作人员酬劳、 材料款等实际支出费用后, 承包人放弃对工程优先受偿权。由此一来, 这种条件下放弃即可能已经符合立法原意, 达成了立法目, 应该认定为有效。首先, 这个条款即使有这种设计仍然是变更法律要求法定抵押权, 仍然是无效条款。其次, 即使有效, 这个条款操作性不强, 所附条件实际已涵盖了法律要求优先受偿建筑工程价款全部内容, 其所谓放弃条件中本身就已经确定了承包人优先权, 没有实际意义。

五、 相关协议价款结算约定
根据最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第二十条要求, 当事人约定, 发包人收到完工结算文件后, 在约定时限内不予回复, 视为认可完工结算文件, 根据约定处理。实践中下列情形, 其完工结算文件效力有待探讨:
在发包方和承包方建设工程施工协议中, 双方约定, 承包方应根据协议约定标准计算工程价款, 发包方应该在收到完工结算文件后28天内回复, 不然视为认可该结算文件。在该协议推行过程中, 承包方未按双方约定标准计算工程价款, 而是根据其她方法计算工程款, 发包方收到该结算文件后, 认为该文件不是按双方约定标准计算, 未予回复。为此, 承包方以发包方在收到结算汇报后在约定时限内未提出异议为由要求发包方按该结算汇报付款。
对于此案, 一个意见认为, 结算汇报中结算依据不符合双方约定, 即应该认定该结算汇报不是双方约定完工结算文件, 所以发包方没有义务对该文件进行回复, 所以承包方以此要求付款没有法律依据; 另一个意见认为, 基于建设工程施工协议推行特殊性, 双方约定该条款目是要求发包人在合理期限内结束审价, 推行协议约定支付工程款义务, 平衡双方利益。在承包人提供结算汇报结算依据不符合双方约定情况下, 作为发包方更应该立刻提出异议, 不然应该视为发包方同意结算汇报标准和结果, 放弃提出异议权利。本人同意后一个意见。

结语:
以上问