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中国劳动协议立法现实状况及其完善
08413317 谢志群

一、 中国劳动协议立法现实状况
(一)中国劳动协议立法抉择困境
劳动协议立法合适是否, 取决十对劳动契约自由干预程度, 而中国现代劳动契约自由干预程度怎样, 很大程度上又取决十这么一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济条件之一。假如坚持这一发展路径, 就豁床着中国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提升。况日, 处理该问题不能逾越木国发展内在需要与国际竟争需要满足。在中国, 生活水平提升、 多种社会问题处理都需要经济支持;在中国, 我们既要发展经济, 又要兼顾劳动者一利益在国际上, 既要考虑发达国家高劳动标准要求敦促, 又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对中国经济发展组成压力。要兼顾这些原因并非易事, 怎样取其“利”, 避其“害”, 怎样集全部“利”十劳动协议立法中, 成为中国劳动协议立法抉择难题。
这种情况, 使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超出发达国家之间做出选择, 但我们能够得出一个粗略结论, 即:在劳土标准上, 我们既不能倒退又不能快速赶上或超出西方发达国家。固守旧低劳动力标准, 含有短期效应;走新路, 向发达国家高劳动力标准靠拢, 又有风险。由此 中国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点, 即劳动契约自由规制适度, 唯此, 中国劳动协议立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护关系。
(二)中国劳动协议制度中存在问题
中国劳动契约自由规制经典代淤扮一一《中国劳动协议法》(以下简称《劳动协议法》), 其立法方向是正确。在政治上, 它是缓解社会矛盾、 关注民生最直观、 最有效举措之一, 为中国各项事业发展提供基础确保摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜经济发展策略。但从实践来看, 它并非完美无缺, 仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:
一、 中国劳动协议立法现实状况
(一)中国劳动协议立法抉择困境
劳动协议立法合适是否, 取决于对劳动契约自由干预程度, 而中国现代劳动契约自由干预程度怎样, 很大程度上又取决于这么一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济条件之一。假如坚持这一发展路径, 就意味着中国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提升。况且, 处理该问题不能逾越本国发展内在需要与国际竞争需要满足。在中国, 生活水平提升、 多种社会问题处理都需要经济支持;在国际上, 我们处于“上挤下压”中间位置。相对于发达国家而言, 我们是以低劳动力成本在竞争中取胜, 现在在高精尖科技领域没有竞争力, 竞争优势在于劳动密集型产业低劳动力标准靠拢, 又有风险, 最少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提升。但假如能安全度过这一薄冰路段, 那么, 我们发展就会登上一个新台阶。由此, 中国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻求一个适度之点, 即劳动契约自由规制适度, 唯此, 中国劳动协议立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护关系。
(二)中国劳动协议制度中存在问题
中国劳动契约自由规制经典代表———《中国劳动协议法》(以下简称《劳动协议法》), 其立法方向是正确。在政治上, 它是缓解社会矛盾、 友好社会、 关注民生最直观、 最有效举措之一, 为中国各项事业发展提供基础确保在经济上, 它摒弃了以往一味以低劳动力成本取胜经济发展策略。但从实践来看, 它并非完美无缺, 仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:
1．劳动协议制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不推行工作环境、 法定工时、 最低工资标准要求等义务, 在中国很多企业、 企业或其它用人单位中是一个常态。
2．现有劳动协议制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺点。这种制度本身缺点, 降低了该制度权威性, 也所以增加了该制度践行于实践中难度, 以致立法目标全部或部分落空。换言之, 制度本身缺点造成了制度实施效率低下。
具体表现在:
其一, “视为签订无固定时限劳动协议”这一威胁, 对于短期用工难于适用, 而且即使对于一年以上用工, 也能够经过期日规避来摆脱威胁, 即可在用工之日起满一年当日之前任何日期内补订书面劳动协议或解除劳动关系。如属前者, 还算是达成了立法目, 如属后者, 则可能是对劳动者就业机会损害。
其二, 依中国《劳动协议法》第7条、 第10条第3款要求, 即使要求建立劳动关系应该签订书面劳动协议, 但同时又要求劳动关系是自用工之日起确立, 而不是自书面劳动协议成立或生效之日确立。可见, 这种劳动协议书面形式强烈要求, 不是“效力性”, 而是“保护性”。劳动协议书面形式不是劳动关系产生效力性条件, 它只是保护劳动关系一个证据上支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式, 只是在证实契约关系是否存在举证上有难易之分, 而不是契约本身存在着优劣差异”。由此, 假如没有签订书面劳动协议, 那么不签订书面劳动协议后果———支付双倍工资或视为无固定时限劳动协议———欲对资方实际发生作用, 还需要劳方举证证实与该资方存在劳动关系, 而这对劳方来说并非是举手之劳事情。
二、 中国劳动协议立法完善
中国劳动协议立法上述现实状况, 笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言, 是指劳动协议立法应合适, 要眼界向远、 向外伸展。眼界放远, 就是努力争取成为自己命运发明者一, 避免短期内成为自己观念俘虏;眼界向外, 则是指不仅劳动协议制度本身设计需考虑经济发展、 社会信用机制、 社会保障体制等现实与未来, 而且即使是完美劳动协议制度, 它要施行于实践之中也不能缺乏这些机制协同。就内在视角而言, 是指各劳动协议制度本身及相互之间协调、 照应, 经过劳动协议制度内在完善, 从而达成目标最高效实现。
(一)外在视角
就外在视角而言, 具体应着眼于以下两点:
1．协调、 助益于《劳动协议法》实施法律体系。劳动协议纠纷处理费时、 费力、 成本高昂。劳方与资方相比, 处于弱势劳方往往因难以承受这沉重纠纷代价而不得不妥协退让, 这无疑助长了作为强者资方恣意妄为地违反劳动协议制度行为。要走出劳动协议纠纷处理成本高昂困境, 首要是建立合理或倾斜于劳动者纠纷处理机制。具体可采取
以下方法:要求律师费由败诉方负担, 以此减轻劳方经济负担与思想顾虑, 并调动律师办理该类纠纷案件主动性;完善调解、 仲裁处理纠纷机制, 真正发挥其作用, 并在人员素质、 组成、 经费起源等方面要给予支持, 并同时增加救助路径;综合协调无固定劳动协议制度就业目标。无固定时限劳动协议制度对充足就业目标实现作用大小, 关键在于该制度合适是否———无固定时限劳动协议制度既要有利于就业安定, 又要有利于充足就业, 而且充足就业应是就业数量与质量综合判定结果。然而, 目前我们所谓就业安定, 其实只保障了一部分在岗人员就业质量, 而且又是以其她部分人员持久失业为代价, 这种对“轮番失业”局面破坏, 可能会造成“就业机会”两极分化, 进而造成经济、 社会地位两极化, 亦是对社会向上、 向下流动激励阻滞, 以致使人对未来绝望, 社会动荡不安所以成为肯定。当然, 这是以就业岗位资源稀缺为前提。由此看来, 试图仅以现有没有固定时限劳动协议制度确保就业安定———而且只能是部分人就业安定方法来摆脱就业困境及所以所致危害是不现实, 它把过重责任推给了企业, 阻滞了企业、 企业或其它用人单位发展活力, 并造成劳动者就业机会不公平。所以, 无固定时限劳动协议制度就业目标实现应是一个制度综合协调过程。
2．实施强制性外在补足。“现存制度低效率表明政府机制缺乏而不是决心缺乏”。立法机制不足, 关键表现为政府监督监察不足。诸如因为劳动执法队伍建设落后、 劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检验不到位;地方政府在观念、 行动上漠视法律、 无视科学发展观、 着意于掠夺式经济发展观等现象盛行;对保护劳动者权益行为百般压制等。若要改变这种现实状况, 就需要加强政府监督监察, 提升劳动执法队伍业务水平及责任感, 加强对应理念, 重视法律, 规范对应制度。尤其值得一提是信访制度, 它本是处理劳资不公问题最终一个监督通道, 但部分地方政府或司法工作部门在最高首府设置“接访”办事处, 实为“截访”, 直接意图是将民之怨、 民之不满无法上传, 以满足政府及官员们经济发展、 社会稳定政绩要求。这种现象在《劳动协议法》出台后虽有缓解, 但因其根深蒂固性, 仍在继续, 如此以来, 信访制度虽对法实施或执法者严格依法执法有督促作用, 但仍是打了折。这种折扣形成, 一方是因为多个原所以形成“浩浩荡荡”上访队伍不停上访, 另一方是执法者不惜每年投入大量人力、 物力、 财力去完成“截访”这一“政治性任务”尽力抵御, 两相抵御花费了各方力量, 使中国法实施成本高昂, 但法实效却未能所以得以充足发挥。这也需要加强有效政府监督机制, 科学实施政府职能观, 合适干预企业、 企业行为, 正确了解“法治”含义, 不仅要“有法”而且要重视“法正当性”, 实施强制性外在补足, 促进中国劳动协议制度有效实施。
(二)内在视角
就内在视角而言, 应着眼于以下方面:72政法论丛
1．将各劳动协议制度相互间抵补作用纳入各劳动协议制度设计考量之中。具体而言:
第一, 确立劳动契约自由合理程度客观机制。
政府、 劳方、 资方三方协商和集体协议制度是使劳资双方权利义务合理分配行之有效机制, 而在中国, 这一机制作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致, 尤其是工会独立性问题。三方协商和集体协议制度是政府、 劳、 资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行协商, 加之因为各方共同制约、 妥协作用以及
它们各自组织性, 所以, 对劳动契约自由在劳资双方之间分配程度以及其与社会契合性, 更能近于合理, 它是保障劳资双方间部分劳动契约自由合理程度客观基准。其次, 在理论与立法上, 怎样处理劳动契约与民事契约关系也制约着劳动契约自由合理程度。
第二, 就无固定时限劳动协议制度而言, 它受到同为劳动协议制度非全日制、 劳务派遣制度抵销。非全日制、 劳务派遣等灵活就业形式, 其临时性、 可兼职特点, 即使符合部分劳动者需要与意愿, 但其更利于资方而不是劳方缺点却是显而易见。具体表现为:在非经典雇佣关系下, 绝大多数劳动者无从取得无固定时限劳动协议签署机会, 因为它临时性、 非连续性无法满足无固定时限劳动协议签订所要求期间条件限制;而且非经典雇佣关系本身不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定时限劳动协议制度对稳定劳动关系目标追求与实现。因为非经典雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁, 也使劳动者社会保障权益难以实现, 劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益保护, 同时, 使企业摆脱了其更多社会责任。即使在一定程度上, 非经典雇佣关系有利于劳动者“促进就业”, 然而, 这种对就业促进也仅限于数量上, 它更可能是以更多利益失去为代价换得了那已被“抽了油”就业机会。经过以上分析, 我们能够得出这么结论:中国《劳动协议法》对非全日制用工、 劳务派遣用工制度化顺应了世界用工形式改变, 但在同一部法律之中又要求了与此相左用工形式———无固定时限劳动协议用工形式, 进而使无固定时限劳动协议立法宗旨只能取得部分实现。既然当下无固定时限劳动协议与非经典劳动协议各有其存在合理性, 我们难以做出非此即彼选择, 尽管后者妨碍了前者目标实现, 那就只能在完善各自同时, 尽力克服各自缺点, 使其相互协同, 共同服务经济, 维护劳方利益, 友好劳资关系。这首先是因为中国遵法意识淡薄, 劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多违法空间;其次是因为中国经济基础还不够坚实, 更多劳动者没有或不能成为资本参与者, 劳资间平衡易于断裂或劳资差距大, 所以劳资平衡实现需要更大努力。具体到立法上, 就是加强规制, 比如, 要求“劳务派遣必需含有特定、 合理理由”
2．就劳动协议制度本身而言, 制度本身应与现实契合。政府对最低工资干预, 以及资方对这一干预服从, 是为了降低贫穷并使劳方收入达成生存费用标准。同时, 最低工资要求, 也是为了维持公众购置力, 方便使国家从经济滑坡中走出来。
在大陆, 能够肯定地说, 现在企业存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见, 无固定时限劳动协议制度可适用空间极为有限。中国这种企业、 企业或其它用人单位规模、 寿命现实, 制约了无固定时限劳动协议对稳定劳动关系追求, 意味着以无固定时限劳动协议治愈失序状态这一期望落第1期李敏华:中国劳动协议立法现实状况及其完善。企业、 企业存活短期性, 使劳动者不得不随之不停流动, 即使谋得确定, 也只是相对意义上。中国企业、 企业发展现实状况与职业自由机制, 注定了中国目前劳动者较发达国家与地域以及非市场化国家中劳动者有更多不确定性。针对这种现实状况, 应合适扩大无固定时限劳动协议制度适用空间, 落实无固定时限劳动协议治愈失序状态期望, 科学调整企业、 企业存活期限, 使企业、 企业发展与职业自由机制有机结合, 在企业、 企业稳步发展同时, 使劳动者也得到有力保障。
总而言之, 对于处于弱势劳动者保护及其效果, 不应局限于也不意味着给予其更多权利或倾斜就是愈加好保护, 而是在于所给予权利或倾斜适度性以及实施程度怎样。而这种适度性把握, 不管是在内在视角、 还是外在视角下, 都要以系统视野来对待。