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劳动协议中经济赔偿金、 赔偿金和代通知金怎么计算？

案例: 张X于1994年2月1日入职XX企业任职, 双方签署劳动协议中约定每个月工资为正常工作时间工资2500元、 职务津贴1500元、 全勤奖300元、 伙食补助400元、 住房补助300元, 加班费依法计算。1月5日, XX企业因其不胜任工作解除与其劳动协议, 张X被解除劳动协议前12个月平均应得工资为5200元, 平均实得工资（即扣除社会保险费、 个人所得税等后）为4400元, 当地职员月均工资为1030元, 12月请事假10天, 张X当月领取工资2850元。那么, 张X可否同时取得经济赔偿金、 赔偿金？其经济赔偿金、 赔偿金和代通知金应怎样计算？     能够说, 凡解除或终止劳动协议, HR人士都会碰到上述经济赔偿金、 赔偿金和代通知金（以下简称"三金"）计付问题。《中国劳动协议法》（以下称《劳动协议法》）已实施二年有余, 《中国实施条例》（以下简称《条例》）施行也近二年, 但笔者在办案中发觉, 相当多HR人士对于经济赔偿金计付要求仍不清楚, 对于经济赔偿金与赔偿金关系处理错误, 对代通知金了解也并未因《条例》）新要求而更新, 进而造成企业在实际支付中出现应付而不付、 不应付而付、 少付甚至多付情况。现依据相关法律要求, 结合上述案例, 谈谈现在企业在"三金"计付问题上仍然存在常见错误以及笔者了解, 以厘清在此问题上相关关系。
    一、 经济赔偿金     误解一: 经济赔偿金支付条件为“用人单位有过失”     依据《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》（以下简称《措施》）第5、 6、 7、 8、 9条要求, 解除劳动协议时, 用人单位需支付经济赔偿金情形有: 双方协商一致解除但动议由用人单位提出; 劳动者患病或非因工负伤不能从事原工作和新安排工作; 劳动者经两次不胜任工作; 客观情况发生重大改变致原协议无法推行且不能就变更协议达成一致; 经济性裁员等。在司法实践中, 假如用人单位依据《中国劳动法》（以下简称《劳动法》）第25条要求解除劳动协议, 而劳动者实际上并不存在该条要求4种情形之一, 依据《最高人民法院相关审理劳动争议案件适使用方法律若干问题解释》（以下简称《解释》）第15条要求, 因用人单位强迫劳动、 违约支付劳动酬劳或提供劳动条件、 克扣或无故拖欠工资、 拒不支付加班加点工资以及低于最低工资标准支付工资等情况迫使劳动者辞职, 用人单位也应支付经济赔偿金。相比于旧法, 对于用人单位需支付经济赔偿金情形, 《劳动协议法》增加了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险（第38条第1款第3项）、 用人单位规章制度违法造成损害劳动者权益（第38条第1款第4项）、 用人单位欺诈致劳动协议无效（第38条第1款第5项）以及劳动协议期满终止用人单位不一样意续签（第46条第5项）、 用人单位主体资格丧失（第46条第6项）情形。简而言之, 不管《劳动协议法》还是旧法, 在劳动协议解除非因劳动者过失情况下, 用人单位均需支付经济补金。
    那么, 是否能够由此推出用人单位有过失为支付经济赔偿金前提条件呢？从法律要求可知, 在含有《措施》）第5、 6、 7、 8、 9条以及《劳动协议法》第46条第2、 3、 4、 5、 6项等情形时解除劳动协议, 均不能认为是用人单位有过失, 《劳动协议法》要求应该说愈加根本否定了以前学界三种相关经济赔偿金性质见解, 而给予其法律义务性质, "对于经济赔偿金性质, 大部分同志都同意……不是对过去贡献赔偿, 也不是对未推行部分违约赔偿, 而是对用人单位行使法定解除权利造成劳动者失去工作岗位一个帮助"（见《劳动协议法（草案）参考》第86页 人大常委会法制工作委员会行政法室编）, 搞清楚这点, 还有利于纠正"以'工作任务完成不理想'或'工作效率低'为由解聘劳动者无需支付经济赔偿金"错误认识, 进而在某种程度上遏制违法解除劳动协议行为。     上述案例中, 假如XX企业有充足证据证实张X两次不胜任工作, 那么, XX企业解聘张X虽无过失（因是张X不胜任工作）, 但依法还是要支付经济赔偿金。
    误解二: 经济赔偿金计付年限为“每干满1年补1个月, 不满1年按1年算, 最长不超出12个月”。     首先, 相关"每干满1年补1个月 不满1年按1年算", 《劳动协议法》相比于旧法作出了不一样要求。依据《措施》第5、 6、 7、 8、 9条要求, 旧法对经济赔偿金计付年限采取以年为单位, 劳动者每干满1年补1个月, 不满1年, 依据劳动部办公厅对大连市《相关实施〈违反和解除劳动协议经济赔偿措施〉相关要求请示回复》（劳办发「1995」35号文）, 不满1年, 不管差多少天, 均按1年算, 但《劳动协议法》在第47条对此作了新要求, 即"6个月以上不满1年, 按1年计算; 不满6个月向劳动者支付半个月工资经济赔偿".     其次, 相关"最长不超出12个月".应该说, 《劳动协议法》与旧法对这点适用条件作了完全不一样要求, 依据《措施》第5、 7条要求, 只有在双方协商一致和劳动者不能胜任工作这两种情况下解除劳动协议, 才受12个月封顶限制, 其它情况则上不封顶, 也就是说旧法是从解除劳动协议原因来封顶12个月; 而依据《劳动协议法》第47条第2款"劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、 设区市级人民政府公布当地域上年度职员月平均工资3倍, 向其支付经济赔偿标准按职员月平均工资3倍数额支付, 向其支付经济赔偿年限最高不超出"要求, 封顶不问劳动协议解除原因, 只问劳动者月工资高低, 对高收入者即月工资高于用人单位所在直辖市、 设区市级人民政府公布当地域上年职员月均工资3倍劳动者, 才适用"向其支付经济赔偿年限最高不超出"要求。
   上述案例中, 假如XX企业有充足证据证实张X两次不胜任工作, 张X应得经济赔偿金应分两段计算, 对于1月1日之前, 实际工龄为10个月, 因解聘原因为"不胜任工作", 故只需支付12个月（因以前无3倍限制）, 经济赔偿金为5000元/月×12个月=60000元; 1月1日以后, 则为3090元/月×1.5个月=4635元, 总计64635元。
误解三: 作为经济赔偿金计付基数劳动者前12个月平均工资是指平均实得工资     产生这种误解, 现有有意为降低支付成本原因, 也有对法律了解错误原因。应得工资与实得工资区分关键在于是税（个人所得税）费（社会保险、 住房公积金 住宿费、 伙食补助）前还是税费后？对此, 《条例》第27条有明确要求: "劳动协议法第47条要求经济赔偿月工资根据劳动者应得工资计算, 包含计时工资或者计件工资以及奖金、 津贴和补助等货币性收入".且从法理上了解, 个人依法应负担个人所得税与社会保险、 住房公积金均组成工资中一部分, 只不过是由用人单位代扣代缴, 伙食补助和住房补助亦然, 故这里前12个月平均工资应是指平均应得工资。     上述案例中, XX企业应按张X平均应得工资5200元而非平均实得工资4400元如上所述分段计算经济赔偿金。
二、 赔偿金
误解一: 赔偿金与经济赔偿金可同时请求     《劳动协议法》相比于旧法一个重大改变为, 对劳动协议解除或终止作了正当和违法区分, 并要求了不一样法律责任。正当, 支付经济赔偿金; 违法, 则支付相当于经济赔偿金2倍赔偿金, 且《条例》）第25条对此作了明确要求: "支付了赔偿金, 不再支付经济赔偿".法律之所以如此要求, 首先是避免给用人单位增加过重负担, 因赔偿金是经济赔偿金2倍, 如同时支付, 则达成3倍经济赔偿金了; 其次是为公平合理, 因为如同时适用, 则会产生这么局面: 有用人单位依据《劳动协议法》第40条解除劳动协议, 但实际上不符合劳动协议法要求, 则既要支付经济赔偿金, 也要支付赔偿金。有用人单位在依据法律要求情形解除劳动协议但没有遵照法定程序 除了依法经济赔偿金, 也要支付赔偿金。而有用人单位违法解除或终止劳动协议索性没有理由, 也就不符合《劳动协议法》第46条要求情形, 就只支付赔偿金, 而不用支付经济赔偿金, 这显然是不合理。实际上早在《条例》出台前, 司法实践中已经有地方这么处理, 广东省高级人民法院、 广东省劳动争议仲裁委员会《相关适用<劳动争议调解仲裁法>、 <劳动协议法>若干问题指导意见》（以下简称《指导意见》）第30条要求: "《劳动协议法》实施后, 用人单位违法解除或终止劳动协议, 劳动者不要求继续推行劳动协议或劳动协议已经不能继续推行, 用人单位应按《劳动协议法》要求向劳动者支付赔偿金, 但无需另行支付经济赔偿金".
    上述案例中, 依据《劳动协议法》第40条要求, 在劳动者不能胜任工作时, 假如是"经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作", 才可解聘, XX企业对张X并未有两次不胜任工作程序, 故张X属被XX企业违法解聘, 张X可对1月1日前部分提出经济赔偿金诉求, 对1月1以后部分提出赔偿金诉求, 而不能同时提出自1994年2月1日起至1月5日止经济赔偿金和赔偿金诉求。
误解二: 赔偿金计算年限自用工之日起计算     该误解源于《条例》第25条要求, 即"用人单位违反劳动协议法要求解除或者终止劳动协议, 依据劳动协议法第87条要求支付了赔偿金, 不再支付经济赔偿。赔偿金计算年限自用工之日起计算".怎样了解该条中"赔偿金计算年限自用工之日起计算"？假如单从字面上看, 当然能够不问劳动者是1月1日前还是1月1以后入职, 但笔者认为: 第一, 依据《中国立法法》第84条"法律、 行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例、 规章不溯及既往, 但为了愈加好地保护公民、 法人和其她组织权利和利益而作尤其要求除外"要求, 法不溯及既往是一个基础标准, 除非法律有尤其要求, 而在此之前, 劳动法中并无相关诉求赔偿金要求; 第二, 《条例》作为行政法规, 它不能超出《劳动协议法》范围, 只能是对《劳动协议法》具体解释和说明, 而《劳动协议法》第97条第3款"本法施行之日存续劳动协议在本法施行后解除或者终止……本法施行前根据当初相关要求, 用人单位应该向劳动者支付经济赔偿, 根据当初相关要求实施"要求, 明确了劳动协议在《劳动协议法》施行后解除或者终止, 对于"本法施行前", 不管是正当解除或者终止, 还是违法解除或者终止, 用人单位均是向劳动者支付经济赔偿, 因为是"根据当初相关要求实施", 而当初并无诉求赔偿金, 而只有经济赔偿金; 第二, "赔偿金计算年限自用工之日起计算", 应是针对1月1以后入职, 这么就不会有这种了解上分歧了。在司法实践中, 已经有地方这么处理, 《指导意见》第30条要求: "该赔偿金计算年限自1月1日起计算, 以前工作年限按《劳动法》要求计算赔偿金". 
    上述案例中, 张X 相关赔偿金诉求只能是自1月1日起算。
三、 代通知金
中国劳动法以前没有"代通知金"概念, 《劳动协议法》借鉴国外和中国广东等地立法经验, 引入了额外支付1个月工资做法, 这额外支付1个月工资通称代通知金。
误解一: 违法解除劳动协议也需支付代通知金     在《劳动协议法》颁布之前, 劳动协议解除无正当和违法之分, 除因一方过失造成对方解除劳动协议情形外, 均需提前30天通知, 不然, 要支付代通知金, 但司法实践中, 对于企业以劳动者有严重违纪等过失行为为由解除劳动协议, 但最终法院认定劳动者行为不组成严重情况下, 通常也会判决企业支付代通知金。《劳动协议法》则将此种情形定性为违法解除, 并未要求需提前30天通知, 而对于《劳动协议法》第40、 41条属正当解除劳动协议情形则要求了提前30天通知义务, 所以, 对于违法解除劳动协议以后无需再支付代通知金。     上述案例中, XX企业如有证据证实张X两次不胜任工作, 因未提前30天通知, 则需支付代通知金, 不然, 属违法解除劳动协议, 无需支付。    
误解二: 代通知金为劳动者解除劳动协议前12个月平均工资     该见解比较流行, 很多劳动者将解除劳动协议前12个月平均工资作为代通知金确定标准提出诉求, 法院很多判例也持这种见解。而依据《条例》第20条"用人单位依据劳动协议法第40条要求, 选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动协议, 其额外支付工资应该根据该劳动者上一个月工资标正确定"要求, 代通知金应为劳动者上一个月工资标准, 显然, 其不能与劳动者解除劳动协议前12个月平均工资划等号。     上述案例中, 张X代通知金不能以其被解除劳动协议前12个月平均应得工资5200元支付, 而应按双方所签署劳动协议中约定"每个月工资为正常工作时间工资2500元、 职务津贴1500元、 全勤奖300元、 伙食补助400元、 住房补助300元"来支付。 
误解三: 代通知金即为劳动者上一个月工资     这里即有一个这么判例: 周X于5月17日入职东莞X科建材有限企业（以下简称X科企业）, 任保安一职。11月12日被X科企业以"订单连续萎缩, 经营困难, 无奈进行精简人员"为由解除劳动协议, 周X提起仲裁, 要求X科企业支付代通知金1871元等。东莞市劳动争议仲裁庭于2月27日作出东劳仲长安分庭案字（）67号裁决, 认为: "申诉人解除劳动协议前12个月平均工资为1687.77元, 10月份工资为1842.31元, ……依据《中国劳动协议法实施条例》第20条要求, 还应该根据申诉人10月份工资标准支付申诉人代通知金1842.31元", 遂裁决X科企业支付周X代通知金1842.31元等。     这里要明确是, 《条例》第20条所要求"根据该劳动者上一个月工资标正确定" 代通知金, 上月工资标准和上月工资数额不是一个概念, 上月工资数额可能因为劳动者加班或请假而增加或降低, 而上月工资标准则是双方所签劳动协议约定或实际上双方所推行正常上班所应得工资。如此区分, 不管对用人单位还是对劳动者, 才能显示公平。     本文开头所述案例中, 双方约定工资标准为"正常工作时间工资2500元、 职务津贴1500元、 全勤奖300元、 伙食补助400元、 住房补助300元", 张X12月工资为2850元, 所以张X代通知金应是上个月"工资标准"5000元, 而不是上个月"工资数额"2850元。