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探析商品房买卖中协议及其风险防范

　　摘要: 现实中, 商品房买卖纠纷案件层出不穷, 究其出现原因, 其中最关键是因为买受人对所签协议没有一个明确定识。为了降低商品房买卖双方出现矛盾, 本文对商品房中出现多个关键协议进行阐释。
关键词: 商品房认购书; 商品房预售协议; 商品房买卖协议 
        1  商品房买卖中协议
        商品房认购书基础内容
        商品房认购书概念  在商品房买卖过程当中, 开发商通常先与购房者签署认购书, 作为买卖协议签署前双方行使权利负担义务书面凭证。商品房买卖认购书, 是指房屋买卖双方在签订正式房屋买卖协议前所签署文书, 约定未来签订正式房屋买卖协议协议。签售目在于对双方交易房屋相关事宜进行初步确定, 买受方往往以一定数额定金作为协议担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一, 如认购意向书、 购房订购单、 购房预订单、 订购房屋协议等。
        商品房认购书特征  商品房买卖认购书内容通常包含: 双方当事人基础情况; 房屋基础情况（含位置、 面积等）; 价款计算; 签订正式购房协议时限约定。认购书是买卖双方就签署商品房预售协议相关事宜进行约定, 不是对商品房买卖结果进行直接确定。商品房认购书签订相对比较简单, 通常是购房者与开发商采取协议书形式签订协议, 该协议自双方当事人签字或盖章时协议成立。当事人签约目在于为未来签订正式房屋买卖协议作约定。
        商品房认购书法律要求  最高人民法院《相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》要求: “出卖人经过认购、 订购、 预订等方法向买受人收受定金作为签订商品房买卖协议担保, 假如因当事人一方原因未能签订商品房买卖协议, 应该根据法律相关定金要求处理; 因不可归责于当事人双方事由, 造成商品房买卖协议未能签订, 出卖人应该将定金返还买受人。”该条要求认可了商品房买卖认购书效力, 要求了定金条款适用, 即接收定金一方违约, 双倍返还定金; 支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人事由造成协议未能签订, 接收定金一方要返还定金。
        商品房预售协议
        商品房预售协议含义  商品房预售协议, 是商品房买卖协议一个类型。商品房预售协议是指: 房地产开发将还未建成房屋向社会销售并转移房屋全部权于买受人, 买受人支付价款协议。
        商品房预售协议特征  商品房预售协议是远期买卖协议, 其标物为非现实存在物, 而是未来物, 商品房预售中出卖标物为在建房屋, 很多甚至为未建房屋。假如对预售交易行为放任自流, 买受人（预购人）承受风险将大大高于现房买卖风险, 并极易引发房地产交易中过分投机、 欺诈等违法行为。
        商品房预售协议法律要求  在中国, 商品房预售是被许可, 但对商品房预售行为进行了尤其规制进行较强国家干预。要求了专门《商品房预售管理措施》, 还在《城市房地产管理法》要求: 商品房预售, 应该符合下列条件: “（一）已交付全部土地使用权出让金, 取得土地使用权证书; （二）持有建设工程计划许可证; （三）按提供预售商品房计算, 投入开发建设资金达成工程建设总投资百分之二十五以上, 并已经确定施工进度和完工交付日期; （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记, 取得商品房预售许可证实。商品房预售人应该根据国家相关要求将预售协议报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记立案。商品房预售所得款项, 必需用于相关工程建设。”
        商品房买卖协议
        商品房买卖协议  《商品房买卖协议纠纷解释》要求: “本解释所称商品房买卖协议, 是指房地产开发（以下统称为出卖人）将还未建成或者已完工房屋向社会销售并转移房屋全部权于买受人, 买受人支付价款协议。”商品房买卖协议包含商品房现售协议。商品房现售协议是指: 房地产开发将已完工房屋向社会销售并转移房屋全部权于买受人, 买受人支付价款协议。
        商品房买卖协议法律要求  买卖协议属于《协议法》中要求一类, 所以商品房买卖协议适用中国《协议法》; 另外, 因为对房屋进行交易是买受人一项尤其大家庭开支, 该类协议大量存在且很复杂, 在中国该类协议仅适用《协议法》还不足以对买受人做到很完善和充足保障, 所以, 除过《协议法》还有其它法律法规和司法解释进行补充, 如《城市房地产管理法》、 《相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》等。
        2  商品房买卖中协议之间关系
        商品房买卖中协议相同之处  商品房买卖中协议都是民事协议, 是买卖协议一个, 以不动产为标物, 都是要式法律行为, 双方当事人权利义务是对等, 各方都以推行一定给付义务而取得利益, 都是双务, 有偿协议。买受人支付一定对价取得一定权利, 卖方取得定金或房款, 自己权利受到限制, 协议中买受人处于弱势地位; 国家对这些协议都进行干预。出售方在签署这些协议必需含有《法人营业执照》和《房地产开发资质证书》、 《土地使用权证》、 《建设用地计划许可证》、 《建设工程计划许可证》、 《建设工程开工许可证》、 《商品房预售许可证》等证书。
        商品房买卖中协议区分
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bsp;   协议签署阶段不一样  商品房认购书是商品房预售人与买受人签署正式商品房买卖协议之前, 为了对交易房屋相关事宜进行确定而签署, 它先于商品房预售协议成立。这以后签署正式房屋买卖协议, 即签署商品房预售协议或者商品房现售协议。

        出卖方所含有条件不一样  商品房出售方在买受方签定认购书必需含有时前面所提及多种证书; 商品房买卖协议其中商品房预售协议出卖方还必需提供预售商品房计算和确定施工进度及完工交付日期说明; 而商品房现售协议出卖方必需含有条件: “五证”、 “二书”、 “一表”。“五证”是指《国有土地使用证》、 《建设用地计划许可证》、 《建设工程计划许可证》、 《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、 《商品房全部权证》; 二书”是指《住宅质量确保书》和《住宅使用说明书》。“一表”是指《完工验收立案表》。“两书”能够作为商品房买卖协议补充约定, 而且是房地产开发在商品房交付使用时, 向购房人提供对商品住宅负担质量责任法律文件和确保文件。 
        协议内容不一样  商品房认购书不一样于房屋预售、 买卖协议, 其本身没有详尽条款, 仅仅是确定买卖双方意向。通常包含以下内容: ①认购物业名称; ②房价, 包含户型、 面积、 单位价格（币种）、 总价等; ③付款方法, 包含一次性付款、 分期付款、 按揭付款; ④认购条件, 包含认购书注意事项、 定金、 签署正式条约时间、 付款地点、 账户、 签约地点等。商品房买卖协议分为商品房预售协议和商品房现售协议。而房屋预售和现售买卖协议则必需要含有详尽条款, 国家法律对此有明确要求。
        协议法定形式不一样  法律要求商品房买卖双方签署认购书时不需要到国家相关机关登记, 双方只要签字就可生效; 不过, 假如双方签署是商品房预售协议, 则能够进行预售登记, 以保护买受人优先购置权; 假如双方签署是现房销售协议, 买卖双方必需到房屋所在地房管机关办理产权过户登记手续, 即使房屋已实际交付也不行。
        法律后果不一样  认购书是买卖双方就签署商品房预售协议相关事宜进行约定, 不是对商品房买卖结果进行直接确定, 所以不属于商品房预售协议。假如双方当事人在签署正式房地产买卖协议前签订《认购书》, 确系双方真实意思表示, 权利义务内容不违反现行法律、 法规, 该《认购书》对双方都有法律约束力。认购书是独立存在协议, 其成立和生效不依靠于正式商品房预售协议。认购书双方当事人义务是尽最大诚信进行谈判磋商以缔结正式协议, 所以只要当初人准期来洽谈, 并将认购书约定条款作为正式商品房协议条款, 而且没有恶意不签署购房协议, 就认为已经诚信推行了认购书义务。
        当事人签署商品房预售协议属于商品房买卖协议一个, 但签署了协议并无须定取得房屋全部权, 为了保护买受方权利, 中国《物权法》要求了商品房预售协议登记。依据这一要求, 购房者签署商品房预售协议后, 假如未办理登记立案手续, 开发商又将该套房屋预售给第三人, 而第三人预售协议办理了登记立案手续话, 则第三人将依法取得该套房屋全部权。即使第一个购房者买卖协议在先, 但因未办理登记手续, 所以无法取得房屋全部权, 要取得救助则只能追究卖方违约责任。
        3  签署协议时风险防范
        签协议时要注意共同事项
        审查卖方资质证书  房屋认购方或者买受方在签署协议时一定要审查卖方资质证书, 以确定卖方有出售房屋资格。
        将卖方宣传优惠尽可能写入协议  卖方为了促销房屋会使出满身解数进行宣传, 如“优惠价格”、 “小区配套完善”、 “超大楼间距”、 “60%绿化率”等口号, 但可能最终难以实现。购房者应该为预防口说无凭或者对方无法兑现要求将这些内容都明确写入所签署协议中, 并明确约定一旦这些约定无法实现后果。
  不一样协议风险防范
        预防被商品房认购书套牢防范  ①交钱之前请多考虑。为了最大程度保护自己利益, 提议您在把钱款交出去时候一定要“三思”。而且在定金交付之前, 《商品房认购书》中定金条款并不生效, 所以假如您在已经签署了《商品房认购书》以后, 不过还未交付钱款之前改变主意, 《商品房认购书》又没有约定其她处罚性条款情况下, 您还能够选择立刻抽身, 这个时候开发商或销售企业无权要求或起诉您支付钱款。②签署商品房认购书并非必经程序。即使很多楼盘都要求购房者签署《商品房认购书》, 但从法律上讲, 签署《商品房认购书》并不是房屋买卖必经程序, 购房者能够争取直接与开发商就《商品房买卖协议》及协议全部附件（包含补充协议）等内容进行协商, 双方达成一致意见后直接签署《商品房买卖协议》。③约定《商品房认购书》“退出”条款。因为签署《商品房认购书》时, 楼盘部分细节还未明确, 《商品房买卖协议》很多条款都没有明确, 很多不确定性原因都可能造成难以签署《商品房买卖协议》, 比如申请贷款不被同意等, 所以必需约定“退出”条款, 以确保在自己没有过失时候能够随时“退出”。具体条款能够这么确定: 假如购房者与开发商因商品房买卖协议或者补充协议具体条款存在分歧, 不能达成一致意见, 或者因为购房者其她合理原因致使购房者不能购置认购房屋, 购房者有权放弃认购房屋, 开发商应在收到购房者发出书面通知以后几日内将购房者所交认购金或定金全部返还。④尽可能不交定金, 避免“没收”条款。尤其是假如您还没有下定最终决心要买这套房子话, 一定不要交“定金”, 能够交订金、 预付款、 预订款、 诚意金、 担保金、 确保金、 订约金、 押金等。一定要注意房地产开发商在“定金”和“订金”上玩花样, 有意把“定金”写成“订金”。“定金”是指当事人以定金形式担保债务未推行时, 对违约方在定金方面处罚, 若收取定金方毁约, 应双倍返还定金。“订金”则属于预付款性质, 它不起担保作用。为了更轻易“抽身退出”, 尽可能不要交“定金”。尽管没有约定收取定金, 假如《商品房认购书》中约定一旦您不签署“所收预付款将不予返还”, 这种“没

收”条款仍然会造成您无法拿回自己所交钱款。通常, 在《认购书》中有这么约定, 在签署《认购书》后若干时间内签署正式预（出）售协议, 逾期则视为购房者违约, 房地产开发商有权没收定金。但因为认购书缺乏房屋买卖协议必需条款, 从而造成购房者在这段时间发觉问题时, 面临签约后风险和终止签约丧失定金两难局面。所以双方要在协议中明确什么情况下用户有权要求终止协议, 索回定金。⑤抓住对方违约要求返还款项。一旦开发商或销售企业出现违约, 一定要抓住机会, 要求开发商或销售企业解除《商品房认购书》, 并全额退还已经收取款项, 假如是定金, 还能够要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售企业违约行为, 需要您在《商品房认购书》中具体约定开发商或销售企业收取“定金”或“预付款目, 并把销售人员承诺写人, 这么一旦出现违反约定情况, 您才能够底气十足地要求对方返还款项。
        签署商品房预售协议风险防范  ①审查是否含有预售资格, 即审查是否含有“五证”。除含有之前叙述“四证”外, 还应该含有《商品房预售许可证》。房地产开发商只有含有这“五证”, 才能够进行公开销售, 签署商品房预售协议。《商品房预售许可证》是在含有了其她四证基础上给予核发, 是开发商含有预售资格最终条件有些开发商就可能会进行违法操作, 在未取得《商品房预售许可证》情况下与购房者签署商品房预售协议, 将有可能造成购房协议无效。对该证审查是预防购房风险关键步骤之一。②对开发商“一房二卖”行为风险防范。因为在预售商品房协议签署后到房屋交付使用要经过很长一段时间, 假如房地产价格暴涨, 开发商就可能在利益驱使下, 将已经出售预售商品房再次售于第三人。为防范此风险, 购房者能够在协议中与开发商约定向登记机关申请预告登记。依据《物权法》要求: 预告登记后, 未经预告登记权利人同意, 处分该不动产, 不发生物权效力。
        现房买卖协议推行中风险防范  现房买卖协议和预售商品房买卖协议不一样之处是一个是现房一个是期房, 所以, 买卖现房协议时不仅应注意预售商品房防范注意事项, 还应该注意其她部分事项: ①对《建设工程完工验收立案表》、 《住宅质量确保书》、 《住宅使用说明书》进行审查, 假如不含有, 说明房屋不含有交付条件, 购房者有权拒绝开发商交付行为。假如含有上述三个文件, 就要与开发商对房屋进行共同验收。假如发觉问题存在应临时不接收。假如问题不严重, 可与开发商进行协商由其维修, 不过应该让开发商进行书面确定质量问题存在, 并承诺维修期间及赔偿措施。假如问题比较严重, 则应依据法律要求或协议约定立刻维权。②产权办理过程中风险防范。购房者取得产权证是其签订协议关键目, 与之相对应, 交付房屋后开发商义务并没有推行完成, 依据《商品房销售管理措施》要求, 开发商应该在房屋交付使用之日起60日内完成房屋初始登记。初始登记完成以后, 由购房者自行完成份户登记, 此阶段开发商还应到尽帮助义务。因为购房者对办理产权事宜并不熟悉, 最好在协议中约定由开发商全程办证, 这么能够预防因产权证原所以影响按揭贷款办理。
参考文件:
:s:///shangpinfangrengoushu2/.
《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第四条、 第一条.
《商品房销售管理措施》第三条、 第34条.
《城市房地产管理法》第四十四条.
《中国物权法》第二十条.
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