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论联合国国际货物销售协议条约在中国适用
兼评中国《民法通则》第142 条
陈治东 吴佳华  复旦大学法学院

【内容摘要】　《联合国国际货物销售协议条约》是现代国际贸易法统一化进程中最关键结果之一。在处理国际贸易纠纷诉讼或者仲裁程序中,正确适用《联合国国际货物销售协议条约》,正确了解条约精神及适用标准,直接关系到货物买卖协议当事人权利义务实现。因为条约本身要求适用条件灵活性以及相关国家于加入条约时所作保留,更因为法律界对当事人意思自治标准不一样了解,造成在国际贸易纠纷处理程序中适用条约复杂性。本文以中国为视角,系统地分析在纠纷处理程序中适用该条约基础问题,以求得对条约适用标准正确了解。
【关键词】　销售协议条约　CISG条约　法律适用

一、 《联合国国际货物销售协议条约》适用规则
1980 年在联合国维也纳外交会议上经过《联合国国际货物销售协议条约》(Convention on
Contracts for the International Sale of Goods ,以下简称CISG条约) ,是国际社会经过集体努力而在《国际货物买卖统一法条约》和《国际货物买卖协议成立统一法条约》基础上达成。 [1] CISG条约无疑是在国际货物买卖协议制度中含有里程碑意义国际条约。 [2] 尽管CISG条约并未处理与货物买卖协议相关全部问题,但它确实很好地协调了大陆法系和一般法系在协议制度方面差异,符合国际贸易对买卖协议制度基础要求,故受到了越来越多国家接收和采纳。截至于 年8 月24 日,全世界总共有63 个国家参与了该条约, [3] 缔约国包含了大部分一般法系和大陆法系关键贸易国家。
CISG条约第一章要求了适用规则,其第1 条第1 款要求:“本条约适适用于营业地在不一样国
家当事人之间所签订货物销售协议: (a) 假如这些国家是缔约国;或(b) 假如国际私法规则造成适用某一缔约国法律。”
从上述要求可知,适用CISG条约情况分别为:
第一,依据a 项要求,营业地分处于不一样缔约国当事人之间所签订销售协议适用条约。依据CISG条约第1 条第3 款之要求,在确定当事人之间协议是否含有“国际性”原因是营业地。因为条约只考虑营业地这一原因,不包含当事人国籍、 协议缔约地、 推行地等一系列复杂原因, [4] 避免了依据国际私法规则适用实体法时必需考虑很多存在不确定原因连接点,大大简化了适用条件,无疑是一个巨大进步。所以,假如营业地分处于不一样缔约国当事人签订国际货物销售协议未明确排除条约适用,一旦发生纠纷,CISG条约就理所当然地应给予适用。
假如当事人营业地有多个营业地,分处于不一样国家或地域。对于这种情况,条约第10 条明确要求,假如当事人有1 个以上营业地,则以与协议及协议推行关系最亲密营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在签订协议前任何时候或签订协议时所知道或所设想情况。
值得一提是,假如从签订协议前任何时候或签订协议时,当事人之间任何交易或当事人透露情报均看不出当事人营业地在不一样国家事实,则应不予考虑。 [5] 所以当事人营业地确定必需是在签订协议时明知为条件。
第二,依据b 项要求,要适用《联合国国际货物销售协议条约》,必需满足两个必需条件:第
一是国际私法规则造成适用某国家法律。这里所谓国际私法规则,应该认为是指对法院有约束力国际私法规则,它能够是法院所在地中国法中国际私法规则,也能够是对法院所属国有拘束力统一国际私法规则(但互惠性统一国际私法规则除外) 。 [6] 而且,其法律由国际私法造成适用国家,既能够是某个外国,也能够是法院所属国(即内国) 本身。其二,由国际私法规则造成适用国家必需是CISG条约缔约国。
条约第1 条第1 款(b) 项设置,一直是一个颇有争议问题。当初设置此项目在于扩
大条约适用范围,使那些非缔约国当事人之间所签订货物买卖协议也可能基于国际私法规则指导适用条约。
依据国际贸易法教授霍诺尔德见解, (b) 项设置使CISG条约替换了中国法适用,而同
时也替换了外国中国法适用。所以,假如一个国家中国立法不适应国际贸易发展,而且立法结构体系都不完善,那么应该不对(b) 项做出保留,而应该更主动地适用CISG条约。反之,假如一个国家商事立法十分优异和完善,那么适用CISG条约肯定将排除了优异中国法适用,或许这未必对当事人有利。不过换个角度而言,它一样也排除了外国中国法适用,这么也能避免因为外国中国法不良而造成判决或裁决不公。 [7] 所以, (b) 项设置是有其一定优势和肯定性所在。
不过无可否认是, (b) 项缺点也是显而易见。因为它增加了CISG条约适用不确定性。
假如说(a) 项是为条约适用建立了一个统一、 含有权威性国际私法标准话, [8],那么(b) 项要求则使这种标准趋于模糊和难以掌握。它将该条约适用诉诸国际私法规则,这可能会造成麻烦复杂情况;而且因为国际私法规则可能造成同一销售协议不一样部分受不一样国家法律支配,也可能造成仅仅适用该条约某个部分,而这是与该条约作为统一法宗旨背道而驰。 [9] 甚至有学者认为,依据条约这一个要求,非缔约国也应该适用条约要求。 [10] 当然,作为一项国际法标准,条约必需遵守是指加入条约缔约国而言,对于非缔约国没有任何约束力, 而非缔约国也无须负担国际条约上义务。
所以,作为妥协,CISG条约第95 条要求缔约国能够就此问题申明保留。包含中国、 美国、 德
国、 新加坡、 加拿大等8 个国家在参与、 同意CISG条约时申明对(b) 项给予保留, [11] 目便是限制因国际私法规则而造成条约适适用于各该国企业与营业地在非缔约国企业之间货物买卖协议。
二、 CISG条约在中国涉外贸易争议处理程序中适用
中国于1980 年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG条约,并于1986 年递交了核准书,
CISG条约于1988 年1 月1 日起对中国生效。自中国加入条约成为该条约缔约国以来,至今已经有16 年,中国人民法院和涉外仲裁机构适用CISG条约处理国际货物销售协议争议也已经有相当多案例。然而,中国法律界对于CISG条约适用标准存在较大分歧、 甚至颇多误解。另外,依据中国在加入世界贸易组织(WTO) 时所作承诺,中国《对外贸易法》要求自 年7 月1 日起对外贸易经营权采取登记制, [12] 进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事业务,无疑将扩大中国企业与CISG条约缔约国企业企业贸易交往,并对应地增加贸易纠纷可能性和适用CISG条约可能性。这些原因使笔者感到,实有必需系统地从中国角度来探讨CISG条约在具体实践中适用问题。为了讨论CISG条约在中国适用,又必需扩大到对于以《民法通则》为基础中国法律适用规则讨论。
(一) 当事人双方营业地所在国均属CISG条约缔约国情形
1 当事人双方在货物买卖协议中未约定法律适用
假如中国企业与营业地位于CISG条约其她缔约国当事人因货物买卖协议发生争议,依据
条约第1 条第1 款(a) 项,因为双方当事人地营业地均处于缔约国境内,完全符合前述要求适用条件,故审理案件中国法院或仲裁机构应该直接适用CISG条约。不过,即使在此情况下, 中国法院或仲裁机构在具体适用CISG条约处理这类当事人间货物买卖协议纠纷,仍然须注意若干例外情况。
(1) 缔约国申明保留内容对CISG条约适用影响
因为CISG条约是一项意在调整两大法系为代表货物买卖协议制度差异统一实体法,为了使更多国家接收条约,它肯定要作出对应妥协,而这些妥协就表现在条约要求保留上。
依据《维也纳条约法条约》第21 条之要求,对保留国而言,其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约要求。许可缔约国对条约做出保留,其实质就是许可在确定适用条约前提下,适用其她法律来处理保留内容所涉之争议。条约保留要求肯定会对条约适用产生影响。
依据CISG条约第92 条要求, [13] 缔约国能够对条约第二、 三部分做出保留。条约第二和第三部分包含到协议签订以及货物销售,是条约实质性关键内容。假如A 国和B 国都是条约缔约国,不过分别对条约第二和第三部分做出了保留,那么当营业地分别处于A、 B 两国境内货物买卖双方签署了货物买卖协议后,若发生争议,实质上并不能完全适用CISG条约。
显然,假如对方缔约国针对条约某一部分内容申明保留,那么相关部分协议争议就不
能适用条约,中国法院或仲裁机构有必需谨慎地查明相关缔约国在参与、 接收、 核准条约时所作保留,方便正确地适用条约。
以中国为例,中国在参与条约时所做保留之一便是相关协议形式保留。依据CISG条约
第11 条之要求,“销售协议无须以书面签订或书面证实,在形式方面也不受任何其她条件限制。销售协议能够用包含人证在内任何方法证实”。当初中国之所以对此条申明保留,盖因当初有效《中国涉外经济协议法》要求涉外协议必需以书面形式签订。即使1999 年10 月1 日生效《中国协议法》(以下简称《协议法》) 要求协议能够采取书面形式和口头形式,而且在《协议法》分则部分“买卖协议”一章并未要求国际货物买卖协议必需采取书面形式,不过迄今为止中国对CISG条约第11 条保留并未随之申明撤回。假如处理国际货物买卖协议争议应适用CISG条约,那么仍应该考虑中国这项保留,协议仍要以书面形式签订。 [14]
(2) 缔约国参与其她国际协议对适用CISG条约影响
在具体适用CISG条约处理中国企业业与CISG条约其她缔约国当事人货物买卖协议争议
时,还应考虑CISG条约和缔约国所缔结其她国际协议关系。国际贸易发展,要求各国加强建立在双边或多边协定基础上经济合作和交流关系。在处理CISG条约与其她相关国际协定关系上,CISG条约尊重这些协定效力。为此,CISG条约第90 条明确要求, “本条约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本条约范围内事项相关条款任何国际协定,但以双方当事人营业地均在这种协定缔约中国为限”。显而易见,倘若两个当事人营业地所在国同时参与了CISG条约和其她调整货物买卖协议关系国际协议,若二者就同一事项要求不一致,后者应优先适用。比如,中国最高人民法院曾经在转发对外经济贸易部《相关实施联合国国际货物销售协议条约应注意多个问题》通知中明确指出,中国和匈牙利即使是《联合国国际货物销售协议条约》缔约国,不过因为相互之间存在“交货共同条件”,所以仍然优先适用该交货条件。 [15]
(3) 相关国际通例对适用CISG条约影响
在论及涉外民事关系法律适用时,值得一提是被广泛援引中国《民法通则》第142 条
之要求:“中国缔结或者参与国际条约同中国民事法律有不一样要求,适用国际条约要求,但中国申明保留条款除外。中国法律和中国缔结或参与国际条约没有要求,能够适用国际通例此项要求被视为中国司法机关及仲裁机构适用国际条约和国际通例中国法基础和法律标准。在中国司法实践中有法院在援引此条款处理涉外案件法律适用时,其通常认识是:人民法院在审理涉外民商事纠纷时法律适用次序为国际条约、 中国法、 国际通例。 [16] 也有学者认为,只有在既无中国中国法又无中国所参与国际条约要求,且当事人明示表示接收国际通例者,才能够适用国际通例。综合中国立法及司法实践对于国际通例适用通常了解,可归纳为:
第一,适用国际通例前提是中国法和中国所参与国际条约无相关要求,即国际通例适用仅是补充性;
第二,适用国际通例必需由当事人在协议中明示约定,不能默示推定适用。
笔者认为,当包含到CISG条约适用时,不管是中国《民法通则》此条要求还是大家对此
通常了解,可能都有失偏颇,值得商榷。
CISG条约要求在多处包含到国际通例以及当事人间业已建立交易习惯问题。CISG公
约第9 条明确指出:“(1) 双方当事人业已同意任何通例和她们之间确立任何习惯做法,对双方当事人都有约束力。(2) 除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对她们协议或协议签订适用双方当事人已知道或理应知道通例,而这种通例,在国际贸易上已为相关特定贸易所涉同类协议当事人所广泛知道并为她们所常常遵守。”
分析CISG条约第9 条要求可知:
首先,只要是双方当事人明确同意了通例,不管是含有国际性还是仅通用于国际上某一
地域通例;也不考虑是通常抑或特殊通例,当事人均受其约束。双方当事人所确定习惯做法也含有一样效力。 [17]考虑到CISG条约第6 条之要求:“双方当事人能够不适用本条约,或在第12 条条件下,减损本条约任何要求或改变其效力”。显然,合乎逻辑结论是:在符合
条约第12 条要求条件下, “双方当事人能够不适用本条约”。此处所指“减损本条约任何要求或改变其效力”,系指国际货物买卖协议完全符合CISG条约第1 条第1 款(a) 项要求适用条约条件下,即营业地分处于CISG条约缔约国两个当事人经过通常约定改变条约任何要求,当事人也能够经过约定适用通例而改变条约某一要求效力。尽管CISG条约并未使用通例“适用”等词语,而仅仅要求通例“对双方当事人都有约束力”;再者“法律适用”一词了解应指法院或者仲裁机构在具体审理案件过程中活动。然而,依据CISG条约第6 条之要求,当条约要求与当事人之通例存在不一致时,二者孰先孰后,是不言而喻。这么,结合条约第6 条和第
9 条要求考察CISG条约与国际通例关系时,换言之,在货物买卖协议法律适用方面,并非是国际条约当然优先于国际通例;恰恰相反,是当事人明示同意国际通例优先于国际条约。对照中国《民法通则》第142 条相关国际通例适用条件要求,它以国际条约和中国法律没有要求作
为适用国际通例条件,无疑与CISG条约要求精神不一致。因为假如在符适宜用CISG条约条件下,中国人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该条约以处理相关国际货物买卖协议; 在具体适用CISG条约处理国际货物买卖协议纠纷时,必需遵照该条约要求来处理当事人约定适用国际通例(如国际商会INCOTERMS 等等) 与条约关系,而不是依据中国《民法通则》要求来处理国际通例与国际条约关系或者国际通例与中国法关系。此时,适用国际通例既非补充性质,也不以中国法律无要求为条件,而是效力优先于CISG条约,更不用说中国中国法要求了。
其次,在符合CISG条约第9 条第2 款要求三个条件情况下,即双方当事人知道或理应
知道;在国际贸易中广泛知道;同类交易协议当事人常常遵守,默示选择国际通例亦对当事人含有约束力。尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际通例存在默示选择,有一系列限制,也比较困难,不过最少根据CISG条约此项要求精神可知,国际通例适用以及它对当事人约束力,能够默示推定方法确定。由此可知,中国《民法通则》要求必需以明示选择作为适用国际通例条件,也是与CISG条约要求相悖。
总而言之,即使当事人双方营业地分别处于不一样缔约国境内,也未必一定全部适用《联
合国国际货物销售协议条约》,仍要考虑缔约国保留以及其她国际协议、 当事人约定国际通例等很多原因。

此文曾发表于《法学》 年第10 期

【注释】
[1]《国际货物买卖统一条约》(The UniformLaw on International Sale of Goods ,简称ULIS) ;而《国际买卖协议成立统一法条约》(The UniformLawof The Formation of Contract for International Sale of Goods , 简称ULF) ,二者因为普遍性不足,而没有得到广泛采取。
[2]德国学者马格努斯认为条约是迄今为止最关键统一私法条约,转引自徐国建:《联合国国际货物销售协议条约国际统一适用》, 《外国法译评》1995 年第4 期。

[3] 资料起源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期: 年8 月24 日。
[4]条约第1 条第3 款要求:在确定本条约适用时,当事人国籍和当事人或协议民事或商业性应不予考虑。
[5]条约第1 条第2 款。
[6]邵景春:《国际协议- 法律适用论》,北京大学出版社1997 年版,第216～217 页。
[7] John O. Honnold ,UniformLawfor International Sales under the 1980 United Nations Convention , Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/ Netherlands , P. 82～83。
[8]John O. Honnold ,同上注,P. 81。
[9]邵景春:《国际协议- 法律适用论》,北京大学出版社1997 年版,第216 页。
[10]霍诺尔德认为,条约第1 条第1 款(b) 项对于非缔约国也是有拘束力。参见John O. Honnold ,同前注,P. 82 ,原文以下: ..the same approach would be followed by the forum of any Contracting State , and should be followed by the for a of non - contracting States whose rules of private international law point to State A(contracting State) ,她用词是should be ,也就是说是一个义务,必需适用。
[11]资料起源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期: 年8 月24 日。
[12] 年4 月6 日第十届人民代表大会常务委员会第八次会议修订, 年7 月1 日起施行,该法第8 条要求了对外贸易经营权登记立案制。
[13]参见CISG条约第92 条:缔约国可在签字、 同意、 接收、 核准或加入时申明它不受本条约第二部分约束或不受本条约第三部分约束。而且根据上一款要求就本条约第二部分或第三部分做出申明缔约国,在该申明适用部分所要求事项上, 不得视为本条约第1 条第1 款范围内缔约国。
[14]相关中国《协议法》生效后国际货物买卖协议形式讨论,尤其是怎样处理《协议法》与中国参与条约时对协议形式所作保留,参见陈治东:《也谈国际货物买卖协议形式》, 《法学》1999 年第7 期。
[15] 匈牙利在同意条约时申明保留,资料起源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期: 年8 月24 日。该交货条件即使是1987 年12 月10 日公布,但至今并没有被废止或者有新条件替换,故仍然是有效。
[16]高万泉、 丁晓燕:《国际航空旅客运输损害赔偿法律适用》, 《法学》 年第6 期。
[17] 张玉卿:《国际货物买卖统一法———联合国国际货物销售协议条约释义》,中国对外经济贸易出版社1998 年版,第50 页。

【正文】
2 当事人双方在货物买卖协议中约定适用中国法
(1) 案例分析
协议签订基础是当事人双方合意,表现了交易双方对于自己权利义务负担相同估计。
倘若营业地分处于CISG条约缔约国当事人所签署货物买卖协议约定适用其中一个缔约国(比如中国) 法律,则产生了到底适用CISG条约还是适用该缔约国中国法问题。笔者认为, 最少中国实践对此了解是不一致。
一家营业地位于美国企业和一家中国企业于1990 年12 月签订了FOB 条件购销硅铁协议,购销协议中约定适用中国法律。协议签订后国际市场硅铁价格急剧上升,双方数次协商调整货价,美国买方亦按调高后价格开出信用证,但中国卖方最终未交货。美国买方遂依据协议中仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁。
审理该案仲裁庭认为,依据协议第14 条之要求,双方当事人争议处理应适用中华人民
共和国法律;另外,鉴于申请人营业地美国和被申请人所在地中国均为《联合国国际货物销售协议条约》缔约国,依据当初有效《中国涉外经济协议法》第6 条要求,在适用中国法律同时,亦应适用CISG条约要求。 [18]
笔者认为,本案包含一个关键问题:营业地均位于CISG条约两个当事人约定适用中国
法,中国法是否包含了中国参与或缔结国际条约? 这是一个饶有争议问题。众所周知,在国际条约与中国法关系学说和实践方面,长久以来一直存在“二元论”和“一元论”分野。表现在国际条约在中国效力上,就产生了两种情况:其一是条约必需经转变才能够成为中国法;其二是条约无须转变就能够直接纳入中国法。 [19]
中国部分学者认为,中国是“一元论”国家,即中国参与国际条约自动成为中国法一部
分,中国《民法通则》就采取“优先适用国际条约”标准。 [20] 著名国际法教授王铁崖教授也认为, 中国对于条约与中国法关系是“倾向于直接纳入方法”。 [21] 因为那些法条即使要求了国际条约与中国法冲突时谁先适用问题,不过它也间接回复了国际条约在中国法上接收问题。
实际上,审理该案仲裁庭正是基于“一元论”学说,认为在本案中没有必需讨论冲突规范
问题,因为美国和中国都是CISG条约缔约国。 [22]
然而,笔者认为该案仲裁庭相关并行适用CISG条约和中国法做法仍然是值得商榷,其
理由在于:
首先,中国参与CISG条约,表明在处理与营业地在其她缔约国当事人国际货物买卖协议
关系方面,通常不适用中国法而适用CISG条约。基于“一元论”学说,将CISG条约视为中国法之一部分,那么当事人约定适用中国法,只要货物买卖协议当事人营业地均在CISG条约缔约国,其肯定结论是仍然要适用CISG条约(包含到协议效力、 全部权等问题除外,后面讨论均同) 。
其次,假如基于“二元论”学说来处理国际条约与中国法关系,中国即使参与了CISG条约,
但它不组成中国法一部分,且中国尚不存在国际条约转换成中国法程序。在此情况下,中外当事人依据CISG条约第12 条之要求排除条约适用,约定适用中国法,从当事人意思自治标准出发,那么仲裁庭只能适用中国法,在相同事项上不能适用CISG条约。再者,依据原《最高人民法院相关适用涉外经济协议法若干问题解答》要求,当事人协议选择或者人民法院根据最亲密联络标正确定处理协议争议所适使用方法律,指现行实体法,不包含冲突法和程序
法。 [23] 换言之,当事人合意选择中国法,法院或仲裁庭不可能经过中国法中冲突规则指导转而适用CISG条约,迄今为止中国并未明确认可国际私法中反致制度。
最终,依据CISG条约第1 条第1 款(b) 项之要求以及各国司法或者仲裁实践, [24] 假如当事人在国际货物买卖协议中约定适用某一缔约国法律,法院或者仲裁庭确定适用CISG条约作为处理争议准据法,属于(b) 项所指“假如国际私法规则造成适用某一缔约国法律”情况。
因为中国已经于同意条约时对(b) 项申明保留,在此情况下就不能给适用条约留有余地。
总而言之,最少在现在中国法律制度下,假如营业地位于CISG条约缔约国协议当事人
约定适用中国法条件下,不可能产生并行适用问题。
(2) 相关中国《民法通则》第142 条法律适用标准之分析
在就上述案例进行分析后,笔者感到,中国《民法通则》第142 条相关国际条约适用条件合
理性无疑是值得讨论。 [25]
中国宪法并未明确要求国际条约组成中国法一部分,也未要求国际条约在中国直接适
用。近两年中国学术界和司法界相关WTO 诸协定在中国法院直接适用问题曾经引发了猛烈辩论,就反应了中国宪法制度不明确对实践影响。 [26] 中国《民法通则》第142 条第2 款中要求了适用调整民商事关系国际条约条件,即只有
当国际条约与中国法律有不一样要求情况下或者中国法没有要求情况下,能够适用中国所参与或缔结国际条约。问题在于: 在国际条约与中国法要求相同情况下,到底应该适用国际条约还是中国法? 假如以要求
不一样作为适用国际条约条件,判定国际条约与中国法要求是否不一样标准是什么?
以CISG条约为例,依据其第4 条之要求,它适适用于货物买卖协议签订和买卖双方在协议
项下权利义务。然而,1999 年10 月1 日起生效中国《协议法》也对这些问题作了比较具体要求。对照二者条文,能够清楚地看出《协议法》中不少条款反射出CISG条约影子。比如, 《协议法》第113 条与CISG条约第74 条相关损害赔偿要求基础相同;《协议法》第119 条与CISG条约第77 条相关预防损失扩大要求相一致; 《协议法》第166 条与CISG条约第73 条相关分批装运条件下违约救助方法要求精神几乎如同一辙。诸如这类,不胜枚举。在此情况下,假如中国企业和CISG其她缔约国当事人未明确排除适用条约,是理所当然地应该适用条约要求,还是得先审查CISG条约要求是否与中国《协议法》要求存在差异,然后才决定是否条约?
另外,尽管中国《协议法》起草过程中充足借鉴了CISG条约,不过在具体立法语言方面
仍然差异甚大。那么,中国法院或仲裁庭在碰到符适宜用CISG条约案件时,是否还应该从立法精神和立法语言方面比较和考察CISG条约与中国《协议法》是否存在不一样要求,最终确定应适用CISG条约抑或中国《协议法》? 上述列举这些条款,就立法精神而言是完全一致;但就立法语言而言则差异甚大。这么,判定CISG条约是否与中国法不一致,就缺乏了基础判定标准, 由此可能造成:在一地法院认为CISG条约与中国《协议法》要求不一致,依据《民法通则》第142 条之要求,应优先适用条约;但在另一地法院可能认为,尽管CISG条约要求在文字上与中国《协议法》相关条款不一致,但要求内容和精神是相同,依据《民法通则》第142 条之要求, 只有在中国法与国际条约不一致情况下优先适用国际条约,现在国际条约与中国法要求相同,故仍然应该适用中国法处理纠纷。
笔者认为,CISG条约是一项国际货物买卖关系统一实体法,该条约以及1929 年《华沙公
约》及其后续修订文件、 1958 年《纽约条约》等一系列国际条约所调整是国际间民商事法

律关系;中国参与这些国际条约,表明中国在处理这类民商事法律纠纷时将遵守各缔约国共同参与多边行为准则。然而,依据《民法通则》第142 条之要求,在具体适用国际条约时,却要求以国际条约与中国法要求不一样为条件,未免有悖这些国际条约基础精神和各国参与国际条约本意。这些国际条约也从未许可各缔约国以中国法与条约不一致作为适用条约条件。当一个国家参与一项国际条约,除了申明保留条款外,应该一揽子接收整个条约;即使该国中国法有部分要求与其所参与国际条约是重合或者完全相同,在处理缔约国当事人间民商事纠纷时,必需适用共同参与国际条约要求,而不能先审查在相同事项上国际条约是否与中国法有不一样要求,如不一样就适用国际条约,如二者要求相同,就适用中国法。基于这一认识,中国所参与调整民商事关系国际条约应该组成广义中国法之一部分;在相同事项方面,不管国际条约是否与中国法不一样,都应该适用国际条约(申明保留者除外) ,决不能以国际条约与中国法存在“不一样要求”作为适用国际条约前提。
当然,中国只有从宪法角度明确中国法和国际条约关系,而且由人大常委会在同意
相关国际条约时,区分不一样性质国际条约,或以人大常委会决定方法表明其直接适用,或者将国际条约内容转换成中国法,这么才能正本清源,从根本上处理中国现在存在适用国际条约瓶颈问题。
3适用CISG条约条件下中国法适用问题
如前所述,笔者强调了适用CISG条约结果是排除了相同事项上中国法适用,然而并不
能由此得出结论:适用CISG条约就完全排除了适用中国法可能性;相反,在某种条件下二者能够、 甚至应该并行适用,二者并行不悖。
在国际商会国际仲裁院一个案例中, [27] 仲裁庭基于CISG条约第78 条之要求,支持了卖方要求买方支付拖欠货款利息请求。 [28] 不过条约对利息利率并未加以要求。对CISG条约没有包含部分,德国中国法应该能够作为补充而得到适用。所以仲裁员依据德国金融法要求利率,裁决买方支付对应利息给卖方。
因为损害赔偿等问题,各国法律要求各不相同,所以条约不可能也没有必需给予强行规
定,只要要求一个基础标准即可。而且从条约本身效力来讲,它也不含有当然强制力,当事
人也能够合意排除适用,所以条约并未排除中国法对其补充作用。所以,笔者认为,对CISG条约适用应该有一个清楚认识,不能片面认为适用了CISG条约就完全排除了中国法适用。
(二) 当事人一方营业地处于非缔约国境内情形
假如中国企业与营业地所在国不属于CISG条约缔约国外国(地域) 当事人因货物买卖合
同而引发争议,依据中国对该条约第1 条第1 款(b) 项保留,中国人民法院或仲裁庭不能适用条约以处理双方争议。不过在实践中笔者注意到,相同案例,其法律适用却大相径庭。
在中国国际经济贸易仲裁委员会 年2 月11 日“金属硅国际买卖协议争议案”中, [29] 申请人与被申请人就一份货物买卖协议产生争议。申请人(买方) 是注册于香港尤其行政区公
司,被申请人(卖方) 是一家我中国地进出口企业,当事人之间货物买卖协议未选择适使用方法律。众所周知,中国国务院在1997 年7 月1 日香港主权回归前夕并未申明将CISG条约扩及适适用于香港尤其行政区。 [30] 不过,审理该案仲裁庭认为能够适用《联合国国际货物销售协议条约》,理由是:双方律师在仲裁过程中都曾依据该条约提出主张;CISG条约是世界各国法律兼容并包产物,所以更轻易为从事国际贸易来自不一样国家商人了解,且条约更全方面地兼顾了买卖双方利益。
无独有偶,在笔者作为仲裁员审理一起国际货物买卖协议仲裁案中, [31] 中国卖方与韩国
买方签署了一份货物销售协议,事后就货物品责问题发生争议,当事人交付中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁处理。中国为CISG缔约国,但韩国并未参与该条约。在庭审期间以及当事人所提交代理词中,双方律师都不约而同地引用了CISG条约作为其法律依据。仲裁庭在法律适用问题上认为,依据CISG条约第1 条第1 款(a) 项要求,条约仅适适用于营业地在不一样缔约国当事人所签订国际货物买卖协议;同时鉴于中国对CISG条约第1 条第1 款(b) 项提出保留, 中国政府申明保留本意在于不愿将条约扩大适适用于中国企业与营业地位于非缔约国当事人之间所签订货物买卖协议。故仲裁庭认定,尽管当事人在庭审时共同依据CISG条约支持各自主张,表明其法律适用意思,不过基于上述理由,不能依据当事人约定适用CISG条约来处理双方纠纷,转而依据最亲密联络标正确定准据法。
有学者也认为,凡营业地在中国法人企业与非缔约国外国当事人签订货物买卖合
同,自愿选择CISG条约,或者选择条约某缔约国法律为协议准据法时,都将适用条约。 [32] 在上述两个案例中,仲裁庭需要回复关键问题是:当事人这类法律选择是否有效;换言
之,当事人意思自治是否应该得到尊重
当事人意思自治是确定国际协议法律适用首要标准。自从杜摩兰创建了此种学说后,对合
同法发展起了推波助澜作用。因为原先协议当事人能够自由安排她们协议权利和义务关系,不过无权参与选择对她们协议适用何种法律。所以说,当事人意思自治标准给予了当事人选择法律权利,而且这种权利受到了越来越多国家法律认可和尊重。 [33] CISG条约在一些方面就考虑到了这点,甚至给予当事人之约定高于条约要求地位,相关这一点,本文前面已经有论及,故不赘述。
然而,当事人意思自治标准是有限制。根本原因在于,正如法律适用定义所明确, “法
律适用”是一个国家行为,而不是当事人行为。作为一个权力,只有国家才能够决定以什么法律来支配一定协议; [34] 当事人选择法律权利是由国家所给予或者由国家法律所认可,理所当然国家也有权力限制当事人这种选择权。
笔者认为,中国在加入CISG条约时就申明对第1 条第1 款b 项做出保留,这也就表明了
中国企业与非缔约国当事人签订协议不适用CISG条约基础态度。中国人大常委会在同意CISG条约时所作申明属于法律上强制性规范。所谓强制性规范是指不依靠于当事人
意志而必需支配当事人行为规则。就国际协议法律适用而言,强制性规范就表示不管当事人是否对其做出选择而都必需遵照规则。 [35] 所以,在处理中国企业与非缔约国当事人之国际货物买卖协议时,中国立法机关已经排除了当事人自由选择适用CISG条约权利,这是对当事人意思自治限制。当事人合意选择效力和国家强行规范效力相比,自然是后者更具优先性。在国家立法机关已经明确排除范围内,当事人合意与此相抵触,当然不应该给予支持。所以,在前述两案中,中国当事人之所属国为CISG条约缔约国,而协议相对人营业地所在地并未参与该条约, [36] 且当事人未约定应适使用方法律,就只能依据最亲密联络标准来确定准据法。即使这类争议之当事人约定适用CISG条约,也因为中国保留而无法适用。
当然在其次,笔者强烈地认为,比较中国《协议法》与CISG条约可知,即使《协议法》制订晚于后者20 年,但在立法语言、 法律条文内在逻辑性等方面仍与后者存有相当差距。在此情况下,正如前述中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会相关仲裁庭对于CISG条约评价所指出,从有利于中外当事人间国际货物买卖协议纠纷处理,中国应以更主动态度对待条约适用,似应重新考虑对条约第1 条第1 款(b) 项保留问题;换言之,笔者见解是中国应该撤回对于该项保留,以使当事人意思表示得以实现。
(三) 双方当事人营业地所在国都不是缔约国情形
若国际货物买卖协议当事人双方营业地皆不属于CISG条约缔约国,却在中国境内发生诉讼或者仲裁,当事人在诉讼或者仲裁过程中一致同意适用CISG条约,那么该条约能否给予适用, 这也是值得探讨问题。
笔者认为,若当事人双方约定适用条约,出于对当事人意思自治尊重,只要不组成法律规避,不违反当事人所属国强行法要求,那么CISG条约能够适用。营业地所在国均不属于CISG缔约国当事人协议选择该条约,其性质显然与本文第(二) 部分所讨论情况不一样,其本质差异就在于:中国在参与条约时已经申明保留,此项保留不许可当事人意思自治而受到贬损;而此处所讨论争议中当事人所属国均未参与条约。就通常意义而言,国际条约仅对缔约国有约束力,仅可适适用于缔约国当事人所形成特定法律关系。然而,国际条约亦是“法”,是国际社会各缔约国经过共同努力所达成国际“法律”。既然各国法律都在一定程度上认可当事人有权选择适使用方法律,就没有理由认为:当事人所选择法律只能是某个外国中国法而绝不包含某一国际条约。假如一国法律许可当事人选择处理争议法律,合乎逻辑结论是“法律”包含了国际条约,除非中国法另有强制性规范。联络到1995 年上海市静安区人民法院审理“上海振华港口机械有限企业诉美国联合包裹运输服务企业”案, [37] 恰好印证了笔者见解。
在该案中,原告上海振华港口机械有限企业(振华企业) 为参与在也门共和国一项国际投
标,委托美国联合包裹运输服务企业(UPS) 快递一套8 千克重投保文件。因UPS 疏忽,不合适地拖延了出运时间,最终使投标文件送抵目地时已超出了投标地截止期。为此,振华企业起诉UPS ,要求其退还所收取运费,并负担多种损失10 ,360 美元。本案就法律适用焦点在于: UPS 格式运单上相关UPS 赔偿责任要求载明适用《华沙条约》和它修改议定书,庭审期间
双方均明确依据该条约提出自己主张。法院在审理案件时存在两种不一样意见:一个意见认为,被告UPS 不是《华沙条约》所称国际航空运输承运人,而是运输代理(UPS 收到托运包裹后,再委托中国东方航空企业运输至境外) ,不含有承运人主体资格,故不能适用《华沙条约》。
另一个意见则认为,本案所涉交易为国际航空运输,当事人使用运单条款载明适用《华沙条约》,应了解为当事人选择了处理争议所适使用方法律,所以应该依据该条约确定赔偿额来计算UPS 赔偿责任。 [38] 最终法院基于第二种意见,判决UPS