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浅析显失公平协议

内容摘要: 显失公平协议是指在双方、 有偿民事行为中, 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验等, 致使双方当事人权利与义务显著不对等, 使另一方遭受重大不利协议。现在中国《民法通则》和《协议法》即使都对显失公平协议问题作了相关要求,并将“显失公平”作为协议当事人行使变更权或撤销权情形之一,不过,不管是在《民法通则》中,还是在《协议法》中都未给显失公平协议一个明确解释或界定, 因为"显失公平”含义过分抽象,立法又缺乏明确判定标准, 致使现实生活中协议纠纷发生后难以认定该协议是否属于显失公平协议。所以,需要有含有操作性司法解释加以补充,可是在学术上和司法实践中,对于怎样了解显失公平协议缺乏共识,相关研究也有待深入。尤其是在“显失公平协议是否需要同时含有客观要件和主观要件” 这一关键问题上,颇有争议, 鉴于此, 本文拟对协议显失公平作一粗浅探讨。

关键词: 界定 涵义 显失公平 组成要件 重大误解

  一: 相关显失公平协议立法现实状况
（一）国外相关显失公平协议立法
西方发达国家对显失公平认定基础上遵从主客观统一说, 以大陆法系德国为例。《德国民法典》第138条要求:“法律行为系乘她人窘境、 无经验、 缺乏判定力,或行政管理意志微弱,使其为对自己或第三人给付作财产上利益约定或担保,而此种财产上利益比之于给付,显然为不相当者,该法律行为无效。”由此可见,德国民法把显失公平与一方当事人在签订协议时危难处境、 紧迫轻率、 无经验联络在一起,只有含有这些细节,且协议内容又显失公平,才可适用显失公平标准。
而在英美法系, 《美国统一商法典》第2302条第一项要求:“如法院在适使用方法律时发觉协议或协议一些条文在协议签订时是显失公平,法院能够拒绝强制实施,或只实施没有显失公平协议剩下部分,或者用此种方法限制适用显失公平条款,以避免显失公平结果” , 在美国司法实践中将显失公平分为实质性显失公平和程序性显失公平两处。实质性显失公平是指与市场价格根本不相当价格或违约责任过于不妥。程序性显失公平, 即指协议当事人一方在签订协议时没有作出“有意义选择”。造成这种结果原因包含以下两个方面: 一方因为不能归咎于她自己原因未能了解协议内容。一方由其所处地位完全没有同对方讨价还价余地。而程序上显失公平在显失公平认定中含相关键性作用, 单有交易结果不公平, 法律是不会得出 协议显失公平结论, 只有在协议条款显著地有利于一方且协议签订过程中当事人双方存在严重订约地位不平等情况下, 才组成显失公平。
法国法中没有使用“显失公平”这一概念, 而是使用了“协议损害”这一用语。根据中国学者解释, “协议损害”是指因为协议双方当事人在相互所赢利益上严重不等价, 而致使一方当事人所遭受损失。比如买卖协议中, 假如出卖物价格太低, 出卖人便遭受了协议损害。在借贷协议中, 假如利息要求过高, 则借用人一方便遭到协议损害.现代法国因为经济上自由主义衰落, 协议法上相关协议损害要求越来越多, 适用范围也在扩大: 一是当事人范围扩大; --是因包含协议损害而变更或撤销协议范围扩大, 如肥料、 种子买卖协议, 海难救助协议, 有息借贷协议, 转让文学作品利用权合相同.
（二）中国相关显失公平协议立法
《中国民法通则》第59条要求, 对重大误解或显失公平民事行为, 一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构给予变更或撤销。《中国协议法》第54条要求:“在签订协议时显失公平”,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而《最高人民法院相关落实实施〈中国民法通则〉若干问题意见》第72条要求:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方权利义务显著违反公平、 等价有偿标准,能够认定为显失公平。中国协议法没有明确要求显失公平协议概念,应该认为,最高人民法院司法解释对协议法一样适用。

二、 显失公平协议界定
（一) 显失公平协议概念和特征
所谓显失公平协议,是指在双方、 有偿民事行为中, 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验等, 致使双方当事人权利与义务显著不对等, 使另一方遭受重大不利协议。 中国《民法通则》第59条要求: 民事行为显失公平, 一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构给予变更或撤消。最高人民法院《相关落实实施〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第72条要求: 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方权利义务显著违反公平、 等价有偿标准, 能够认定为显失公平。但因为法律对显失公平要求标准过于抽象, 缺乏合理组成要件, 在适用过程中产生了不少弊端。
显失公平协议关键法律特征:  
 第一, 显失公平当事人权利义务显著不对等。评定权利义务是否显失公平, 应该从协议内容和推行结果两方面给予考察。如协议内容上明确要求一方享受过多或过于优越权利, 她方负担过重或条件苛刻义务, 甚至一方根本没有享受必需权利而她方没有负担最基础义务, 就已经组成显失公平条件, 无需待到客观上发生利益不均衡后果, 受损一方当事人能够请求撤销协议, 由此维护公平协议条件。即使法律不可能也不应该确保当事人都能赢利, 但法律能够为交易者发明缔约公平条件。另外, 权利义务显著不平等还包含因推行产生经济利益上悬殊, 如一方获取价金或酬劳大大超出其交付标物价值或大大低于其提供劳务通常标准, 致使一方所以得到而她方遭受更大损失, 即客观上已发生利益严重失衡后果。应该看到, 显失公平制度是对财产交易及相关民事活动所含有不公平达成十分显著程度一个评价和处理。假如在显失公平认定上没有具体量上要求, 极难排除当事人或审判人员主观随意性。对此, 国外立法上已经有先例。如《法国民法典》第1674条要求: 如出卖人因买卖有失公平所受低价损失超出不运产价金十二分之七时, 即有取消买卖请求权。在中国, 相关民间借款利率不得超出银行同期利率四倍要求, 以及国家计委在《阻止牟取暴利暂行要求》中相关市场平均价格、 平均差价率、 平均利润合理幅度测定, 对于完善显失公平在量上认定标准均可资引鉴
     第二, 一方取得利益超出了法律所许可程度。如标价款显然大大超出了市场上同类物品价格或同类劳务酬劳标准等。通常来说, 在市场交易中出现双方当事人利益不平衡现象有两种情况: 一是主观不平衡, 即当事人主观上认为其所得到不如付出多, 换言之, 其主观上所应得到并未得到; 二是客观不平衡, 即交易结果对双方利益是不平衡, 一方得到多而另一方得到少。在市场经济条件下, 要求多种交易中给付和对待给付都达成完全对等是不可能, 做生意总会有赔有赚, 从事交易肯定要负担风险, 更何况交易风险都是当事人自愿负担。假如当事人因某个交易不成功或者某个协议赔本, 就以显失公平为由要求撤销协议, 显然违反了公平目。显失公平协议可撤销并不是为了免去当事人应负担交易风险, 而是严禁或限制一方当事人取得超出法律许可利益。 　　 
     第三, 受害一方在签订协议时缺乏经验或情况紧迫。也能够说, 在签订协议时受害人因无经验, 对行为内容缺乏正当认识能力, 或者因为某种急需及其她紧迫情况而接收了对方提出条件。由此可见, 显失公平协议对于利益受损失一方而言, 并不是其自愿接收。因为显失公平协议在签订过程时含有瑕疵, 利益受到损害一方并未充足表示其意思, 所以从这个意义上讲, 显失公平协议也能够说是一方意思表示不真实协议。当然, 这种意思表示不真实也确与利益受损失一方过失有某种联络。
第四、 受损方不含有充足自觉和真实自愿。《民法通则》第4条要求: "民事活动应遵照自愿、 公平、 等价有偿、 老实信用标准"。自愿标准为民法首要标准。自愿标准指是否怎样进行民事活动应该由当事人自主决定, 不受她人意志非法干预。协议领域是自愿标准适用关键场所。落实于协议法上自愿标准, 也表现为当事人在确定协议内容时, 在意志上不受她人违法及不正当干涉。假如因为一方当事人拥有比对方更强大实力, 所以能迫使对方接收苛刻协议条件或者限制自己真实意思表示而主动提出不公平条件, 即使法律不直接加以干涉, 但许可非真实自愿一方请求撤销协议。自愿标准与公平标准有亲密联络。自愿是公平基础, 也是公平保障。
（二）显失公平协议与其她相同概念区分
中国《民法通则》第59条要求,对重大误解或显失公平民事行为,一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构给予变更或撤销。协议法对此条作出了新要求,可变更或可撤销协议原因除了重大误解和显失公平之外,还要求了欺诈、 胁迫和乘人之危。“显失公平”是从协议结果着眼命题,假如把原因考虑进去会有多个类型,如因欺诈、 胁迫、 乘人之危、 重大误解等形成显失公平。作为独立协议可撤销原因,显失公平是指上述类型以外类型。2显失公平协议又称暴利行为,是指协议一方当事人乘对方紧迫或轻率、 无经验,将协议签订得对自己十分有利,对另一方十分不利,其有利与不利已超出了法律许可范围,违反了公平标准。要正确了解显失公平协议涵义,还应对显失公平与上述其它类型给予严格区分。
1、 显失公平协议与欺诈
欺诈她人,主观上多为有意,即一方有意通知对方虚假情况或有意隐瞒真实情况,造成对方错误认识并由此做犯错误意思表示。
依据《若干意见》第七十二条要求, 显失公平另一个情形是一方当事人利用对方没有经验。但《若干意见》第六十八条要求: “一方当事人有意通知对方虚假情况, 或者有意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作犯错误意思表示, 能够认定为欺诈行为。”那么, 怎样区分一方当事人是利用对方没有经验显失公平民事行为还是欺诈民事行为呢? 对此, 有学者举例区分: “将镀金戒指当纯金戒指卖, 将二锅头看成茅台酒出售, 则组成欺诈。若将一套仅价值200元涤纶西装标价3000元出售, 消费者因缺乏经验而购置则属显失公平。”这种区分难以服众, 因为这两个例子都属于制造假象, 隐瞒真象, 有意通知对方虚假情况或有意隐瞒真实情况, 造成对方错误认识并由此作犯错误意思表示, 所以都属于欺诈。所以, 对于显失公平中一方当事人利用对方没有经验能够与民事行为中欺诈合并, 将一方当事人利用对方没有经验显失公平情形认定为欺诈, 用欺诈行为给予替换, 认定其效力为无效民事行为。
2、 显失公平与乘人之危
乘人之危是指一方当事人利用对方当事人紧迫需要或困难处境,迫使对方当事人在违反真实意思情况下与自己签署了协议。
依据《若干意见》第七十二条要求, 显失公平情形之一是一方当事人利用优势, 但优劣之分原来就是相对而言, 历来没有绝对优势, 在市场经济条件下, 实际利润最大化是市场主体永恒追求目标, 优胜劣汰是市场竞争不变法则, 一味要求“一方当事人利用优势”是显失公平一个组成情形, 而没有做出深入明确要求, 不仅违反市场经济通常要求, 而且会使显失公平民事行为与乘人之危民事行为在相当程度上难以区分。因为, 依据《若干意见》第七十条要求: “一方当事人乘对方处于危难之际, 为牟取不正当利益, 迫使对方作出不真实意思表示, 严重损害对方利益, 能够认定为乘人之危。”由此要求能够看出, 乘人之危民事行为是乘对方处于危难之际, 迫使对方作出不真实意思表示, 所期望达成目是牟取不正当利益, 所造成后果是严重损害对方利益。不过, 乘人之危界定前提, 即“乘对方当事人处于危难之际”, 这种情形恰是一方当事人利用优势一个表现, 而且其中“危难”二字是伦理道德性评价, 无法摆脱优劣势区分束缚。针对这两种差异不大民事行为, 《民法通则》对其法律后果要求却差异甚大: 显失公平是可撤销、 可变更民事行为, 乘人之危是无效民事行为。将这两种差异不大民事行为, 分别进行要求, 实有不妥之处。
3、 显失公平协议与重大误解
协议法上误解, 是指当事人对协议关系中重大要素错误认识与了解。因重大误解签订协议是基于发生误解一方或双方当事人主观上错误引发, 并给误解一方带来重大不利后果。如把甲当成乙,把复制品当成文物,把千克当成市斤等,该误解直接影响到当事人所享受权利和负担义务。法律从保护意思表示不真实误解方利益出发,许可其变更或撤销协议。重大误解与显失公平区分关键有两点: ①重大误解强调因为一方当事人主观认识上错误而对协议关键要素发生误解,显失公平协议中受害方并未对协议关键要素产生误解,不存在主观认识上错误;②重大误解可能是一方当事人造成重大损失而另一方并未获益,而显失公平情况下通常是双方利益不平衡,一方获益大大超出了另一方,或一方遭受损失而另一方获益。

三: 显失公平协议组成要件
相关显失公平协议组成要件,中国现行法律中未作明文要求,司法解释中也未见有具体说明,致使这一问题在学术界一直存有争议,关键有客观说和主客观统一说两种意见。客观说又有两种见解:一个见解认为,判定一份协议是否显失公平,应单纯地看协议结果使双方当事人利益严重失衡;另一个见解认为,除存在协议结果使双方利益不平衡前提外,还应有一方处于显著优势或对方无经验、 轻率等事实。主客观统一说认为,除协议结果使双方利益显失公平外,还要看协议一方是否有意利用了另一方无经验或自己优势。
综合下来显失公平协议组成要件, 应包含以下两个方面:  
　　1.客观要件。显失公平客观要件, 是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡。由此可见, 显失公平关键适适用于双务协议。对于无偿协议, 因不存在对价问题, 所以不存在双方利益不平衡和显失公平。客观上经济利益不平衡, 是以利益能够依一定价格、 收费标准等加以确定为前提, 对于那些特定物、 特殊服务等, 因极难计算其实际价值, 通常也不适用显失公平制度。
　 当然, 相关利益平衡或不平衡问题, 应依据多种交易关系具体情况加以认定, 尤其是要考虑到供求关系、 价格涨落、 交易习惯等多种原因。不过, 衡量双方利益是否公平, 应以协议签订时情况加以确定。假如协议在签订以后, 因市场行情改变使价格发生涨落等, 除非出现了情势变更情况, 不然当事人不能以显失公平为由而要求撤销协议。对工资和酬劳过高或过低问题, 因为国家要求了最低工资标准, 且在很多行业也要求了最低工资标准, 所以, 假如低于国家要求最低工资标准或收费标准, 应认为违反了现行法律、 法规要求, 应被宣告无效。但因为国家没有要求工资和劳务酬劳最高限额, 怎样认定工资和劳务酬劳过高, 则应参考相关法律要求并考虑工作时间、 劳动强度、 工作条件和环境、 工作效率等原因加以确定。
　　2.主观要件。它是指在签订协议时一方含有利用优势或利用对方轻率、 无经验等而与对方签订显失公平协议有意。这种利用她人主观状态已表明行为人背离了老实信用标准要求。所以, 受害人不能证实对方含有此种有意而仅能证实自己在签订协议时缺乏经验和技能、 不了解市场行情、 草率等, 从而签订了于己不利协议, 则不能认为对方含有显失公平主观条件。在此情况下, 受有不利一方应负担由此造成不利后果。在法律上之所以要求考虑主观条件, 其目在于保障交易公平和公正, 维护商业道德, 保护处于弱者地位消费者利益。具体来说, 主观要件分为以下多个:  
    第一, 利用优势。所谓利用优势, 是指一方利用经济上地位, 而使对方难以拒绝对其显著不利协议条件。比如, 大企业利用其优势签订了不公平标准协议条款, 迫使消费者接收。除格式协议以外, 在实践中也常常发生一方利用其
经济实力和经营上优势而提出苛刻条件迫使对方接收情况。当然, 假如受损失一方仅仅只能证实对方利用供求关系中优势而提出不合理价格条件, 不组成显失公平主观要件, 因为在竞争条件下, 供求关系本身是不停改变, 这种改变是一个交易风险, 极难说是哪一方利用了优势。  
    第二, 未推行订约过程所应尽通知等义务。在订约过程中, 协议订约双方都应该向对方通知其经济实力、 标物性能、 效用等情况, 这些都是依据老实信用标准所产生义务, 任何一方都不得隐瞒协议中对对方不利而对自己有利关键条款。一方签订标准协议文件和免责条款时应立刻提请对方注意, 不然, 也可认为利用了对方无经验或轻率。 
    第三, 利用对方没有经验或轻率。所谓无经验, 是指欠缺通常生活经验或交易经验。无经验是否包含对一些特殊标、 特殊技术缺乏了解。通常认为, 欠缺经验仅限于欠缺通常生活经验或交易经验, 不包含欠缺特殊经验。因为当事人在购置某种特殊标物如汽车时, 应该合适了解这类标物信息。当事人签订协议时应该含有订约基础知识, 不能以这些经验含有特殊性、 自己不了解为由而认为协议显失公平。所谓轻率, 是指在订约时马虎或不细心。比如, 对协议价格不作审查和判定, 对标物性能不进行了解, 慌忙地与对方订约。可见, 在轻率情况下受害一方本身是有过失。 
　　只有符合上述主客观两方面要件, 才能组成显示公平。当然, 对于利用对方没有经验或轻率情况, 应作严格限定。受害人应该举证证实对方有利用行为, 而不能仅证实自己在订约时无经验或轻率。为证实对方有利用行为, 受害人能够证实对方明知自己无经验或轻率, 而制造混乱价格信息和标物信息或不合适地夸大标物销路, 从而影响其作出正确判定。

四: 中国相关显失公平协议立法不足及完善
中国自古就有“均贫富”思想, 国人有“不患贫而患不均理念, 习惯于低效率下低水平公平。新中国成立后, 中国又长久实施计划经济, 在计划经济条件下, 人都是“单位人”, 国家或单位包办一切, 素来强调社会公平, 强调公共利益, “习惯于低效率下低水平公平, 表现在法律上就是以社会公权为由对私法关系干涉”。在效率和公平之间, 我们更多选择是公平, 而不是效率。1986年《中国民法通则》制订时, 在第59条首次要求了显失公平, 并把显失公平作为可变更或可撤销民事行为情形。不过《民法通则》对何为显失公平没有作出深入要求。最高人民法院《相关落实实施<中国民法通则>若干问题意见(试行)》在第72条对显失公平作了要求, 即: 显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方权利和义务显著违反公平、 等价有偿标准。《中国协议法》在第五十四条将显失公平要求为变更或撤销协议情形。从上述要求能够看出, 在中国现行法律中显失公平是当事人行使变更权或撤销权情形之一。不过, 不管是《民法通则》或是《协议法》都又未给显失公平一个明确解释或界定。只有《若干意见》对显失公平界定为“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”。但何谓“利用优势”, 何谓“利用对方没有经验”, 仍然是语言模糊, 过于抽象, 不易量化和界定。而学术界对此也是见解不一, 如有学者认为: “一方当事人利用优势应该是指该当事人含有经济或者技术上有利地位, 相对人对其含有惹不起、 离不了依靠性而接收了对自己极为不利协议条款。”也有学者认为: “所谓利用优势, 是指一方利用经济上地位, 而使对方难以拒绝对其显著不利协议条件。
显失公平功效本身就在于限制协议弊端。以维护协议正义公平, 协议法基础便是协议自由, 显示公平是对协议自由限制, 而并非否定, 它在契约自由体制下维护契约正义。既要维护协议正义, 又要预防滥用及公权过多干预, 这就必需完善显失公平协议。从以下几点出发来完善:
1.在显失公平认定上明确其标准。由单纯重视实质性显示公平到重视实质性显失公平与程序性显失公平统一, 这是各个法系在显失公平认定上一个共同趋势。中国也应该遵守这种趋势, 在显失公平组成要件上坚持客观标准与主观标准统一, 程序性地显失公平与实质性显失公平统一, 客观标准与主观标准统一, 要求组成显失公平除了当事人权利与义务严重不对等外还必需含有客观条件与主观条件。这么首先约束了法官自由裁量权, 使法院不能仅凭结果显失公平而轻易变更或撤销协议, 其次, 又提出变更或撤销一方对程序性地显失公平负举证责任, 降低了当事人滥用显失公平制度可能性。
2.限制显失公平使用对象。这一标准关键使用保护消费者, 保护经济上弱者。如英美法上显失公平标准多使用与消费者保护方面。因为商人本含有保护本身免受显失公平之害能力, 所以对于商人之间协议关系法院通常不会以显失公平为由进行干预, 中国显失公平制度也应将消费者等经济上弱者作为关键。
3.在显失公平效力上, 明确要求其效力层次。即使协议法已明确要求当事人请求变更人民法院或仲裁机构不得撤销。但在实际司法实践中存在将显失公平作为无效处理倾向, 很多法院对显失公平行为直接给予撤销, 达成无效处理实效, 显失公平意在纠正协议中不公平而非摧毁整个协议。明确层次效力, 确保了协议稳定性。
4.严格控制法官自由裁量权。显失公平作为社会公权干预协议自由弹性条款, 其内涵只能相对明确不能绝对清楚。这为法官审理案件提供了较大自由
选择。要避免法官依个人好恶滥用此项权利, 除提升法官本身素质, 严格要求其使用条件外, 还应加强监督方法, 显失公平标准既为法官提供了一个“自由裁量权”, 就应该有对应自由制约方法。

五、 结语
显失公平协议往往是当事人双方权利和义务很不对等, 经济利益上严重失衡, 违反了公平合理标准, 法律要求显失公平协议应予撤销, 不仅是公平标准表现, 而且切实保障了公平标准表现; 再是从法律上确定显失公平协议可撤销, 对确保交易公正性和保护消费者利益, 预防一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方利益都相关键意义。

注释: 析显失公平协议概念及其组成要件.冯季英.湖南税务高等专科学校学报. 3月第2期第18卷
关键参考文件:
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