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论股东优先购置权对股权转让协议影响
孙巾淋    

一．问题由来
      【案例一】6月,华融企业与比特科技、 新奥特集团签署相关北广集团股权转让协议,约定比特科技、 新奥特集团共同组成收购团收购华融企业持有北广集团55％股权,股权转让最终价格不低于3亿元。协议签署后, 双方均开始推行协议。以后, 北广集团另一股东电子企业以华融企业为被申请人,向北京仲裁委提出仲裁申请。同年12月9日,北京仲裁委员会作出终局裁决,裁定:“12月31日前,电子企业有权行使作为北广集团股东所享受相同条件对华融企业拟转让北广集团55％股权优先购置权。12月31日前一次性将转让总价款3亿元付给华融企业。”双方依上述裁决在要求期限内推行完成。现因股权转让协议未能继续推行,新奥特集团提起诉讼,请求判令华融企业继续推行股权转让协议并赔偿损失。[1]
北京高院认为: 相关北广集团股权转让协议为各方当事人真实意思表示,签约各方本应依约推行。但因为电子企业行使了优先购置权, 故此协议目已不能实现,推行协议基础条件已经不含有,该协议应终止推行。对新奥特集团要求继续推行股权转让协议诉讼请求不予支持。
      最高法院同意这一见解, 并针对新奥特集团上诉理由深入指出: 优先购置权是法律要求股东在相同条件下对其她股东拟对外转让股份享受优先购置权利,是一个为确保有限责任企业人合性而给予股东权利。优先权要求并不是对拟转让股份股东股权限制或其自由转让股份限制。电子企业依法行使优先权,并不能证实华融企业对其持有股权不享受完全、 排她权利。
      【案例二】浩海企业系由杨龙飞与朱世祥等五人出资设置。11月, 朱世祥提出转让股份4万元并与第三人唐莹、 周汉昕签署股份转让协议。以后, 朱世祥又委托李向英全权代理其相关浩海企业股份股权转让事宜。后杨龙飞因与李向英为股份转让产生争议, 未在企业股东会决议上签字。现杨龙飞诉请法院。[2]
      法院审理认为: 对于经股东同意转让出资, 在相同条件下, 其她股东对该出资有优先购置权。所以,杨龙飞作为浩海企业股东, 对朱世祥向第三人唐莹、 周汉昕出让股权, 在相同条件下享受优先购置权。朱世祥在出让股权时, 没有向杨龙飞通知拟受让人及价格, 也未征求杨龙飞是否同意转让意见。所以, 该出让行为侵犯了杨龙飞优先购置权, 现杨龙飞诉请要求确定其为无效, 应予支持。
      对于因优先购置权行使而受影响股权转让协议, 【案例一】中, 一审法院和二审法院均明确其“是当事人真实意思表示, 且不违反相关法律、 行政法规严禁性要求, 属有效协议。”【案例二】则直接否定了其效力。那么未经其她股东同意或其她股东未放弃行使优先购置权时股权转让协议效力到底应该怎样认定呢？对此问题, 存在着不一样见解, 可谓众说纷纭, 由此造成了司法上混乱和不统一。

      二．学术争鸣及其反思
      （一）无效说
      该见解认为股东向股东以外人转让出资, 假如没有经过全体股东过半数同意程序, 应该无效。理由是《企业法》第35条相关全体股东过半数同意要求属强行性要求, 而《协议法》第52条明定违反法律法规强制性要求协议无效。[3]
强行性规范是指不得经过当事人约定排除该项规范适使用方法律规范,强行性规范包含强制性规范和严禁性规范两种。违反强制性规范根本不会造成协议绝对无效[4]。其次, 新《企业法》第72条之内容与旧法第35条相同, 均是对有限责任企业股权转让程序性限制, 但其第4款却明确表示“企业章程对股权转让另有要求, 从其要求”。这不仅表明了新法对该条要求效力立场, 同时也是对旧法要求之矫正。显然, 在新《企业法》出台后, 股东能够经过章程来排除这种对股权转让程序限制, 认为该要求是强制性条款见解根本站不住脚。
      无效论扩张了中国法律上无效民事行为阵营, 既不利于协调股东之间关系, 也不利于股权交易安全保护, 也不符合协议法和企业法激励交易之立法理念, 不足为取。【案例一】中, 一审法院和二审法院均认同股权转让协议有效, 只是因为其她股东优先购置权行使而造成此股权转让协议无法继续推行, 此乃在审判实践中直接否定了“无效说”之观念。
      （二）未生效说
      该说认为股东会同意和其她股东是否放弃优先购置权是股权转让协议法定生效条件。《企业法》第35条即使没有要求“经全体股东过半数同意”和其她股东放弃“优先购置权”作为股权转让行为生效条件, 不过假如股东会不一样意或者其她股东行使优先购置权, 则无异使股权转让行为不生效。[5]
法定生效要件无疑属于强制性要求, 不过基于上文所述之理由, 该种程序上限制已经不再含有强制性规范性质, 得由章程另行约定, 对于已经不含有强制性规范, 怎能用“法定”二字？
      未生效说之另一个弊端在于, 将协议效力系与股东会同意和其她股东放弃优先权行使。通常而言, 通知和征求其她股东意见责任在出让股东身上, 假如出让股东借故拖延这一程序 受让人似乎并无救助路径可言, 最多可依诚信标准要求出让人负担缔约过失责任, 对受让人保护不周。
      （三）可撤销说
      该说认为股东会同意系属股权转让程序上限制, 程序上缺点并不影响其实体权利, 故不应否定股权转让效力。但该转让行为又可能损害反对者购置该股权权利以及其她股东优先购置权, 经过设置撤销权方法能够对各方当事人利益给予公平维护。所以, 应该将此定性为可撤销行为。[6]
可撤销说肯定了股权转让协议有效性, 却未能给撤销权之行使提供一个可靠法理基础, 也未能明确享受撤销权法律主体。中国现行法律关键在两处提到了撤销权, 一是在协议效力中, 意思表示不真实情况下意思表示不真实一方对协议撤销权[7]; 二是在债保全中, 假如债务人放弃到期债务或者无偿、 以显著不合理低价转让财产, 对债权人造成损害时债权人撤销权[8]。
      就第二种撤销权而言, 其是债保全中一项制度, 目是为保护债权人债权实现。而在股权转让协议中, 出让人与其她股东之间并没有一个所谓债权存在, 自不能用以解释本文所讨论问题。那么, 可撤销协议能否为撤销权之行使提供一个合理法理依据呢？笔者认为, 也有待于商榷。
      首先, 从撤销对象看, 可撤销协议针对是意思表示不真实但又只关乎当事人之间利益协议。《协议法》要求在欺诈胁迫、 重大误解、 显失公平和乘人之危四种情形下可变更 撤销协议, 其共同点在于当事人一方因为某种原因阻碍, 造成其外化意思表示与内心真实意思不一致。而在本文讨论问题项下, 仅凭未问询其她股东是否放弃优先购置权断然不能推导出当事人意思表示不真实之结论。
      其次, 从行使撤销权主体看, 撤销权行使仅限于意思表示不真实一方当事人。因为这类协议仅关涉双方当事人利益, 并不会包含第三人利益, 所以, 法律将协议效力决定权交给意思表示不真实一方, 由其审时度势地决定是将协议变更、 撤销或是继续推行, 这更有利于当事人意思自治和利益保护。[9]一旦可撤销原因可能造成利益改变不再局限于协议双方当事人之间时, 法律立刻改变调整方法。比如, 在协议存在欺诈或胁迫时, 假如该原因仅包含双方之间利益均衡, 则依据《协议法》第54条给予受害方请求撤销、 变更协议之权利; 假如该原因包含到了国家利益或社会公共利益, 则依据《协议法》第52条第（1）项之要求, 协议归于无效。反观未问询其她股东是否行使优先购置权而签订股权转让协议, 其不仅包含转让方和受让方利益, 也与其她股东利益亲密相关, 此其一。其二, 假如给予其她股东撤销权, 又与可撤销协议仅由协议中意思表示不真实一方行使撤销权之理论和法律依据不符。
      （四）效力待定说
      该说认为, 股东在此种情况下对股份之处分类似于无权处分。企业法给予全体股东以同意权, 类似于在共有情况下共有些人处分共有物必需经过其她共有些人之同意, 如未同意则对其她共有些人不生效力之要求。此种要求与无限企业中相关要求是基于同一法理。而无限企业股东拥有股权含有共有性质。所以, 未经股东会同意且其她股东未放弃优先购置权股权转让协议效力处于未定状态, 且依据《协议法》第51条之要求, 应该许可股东会事后追认。[10]
      相对于可撤销协议, 效力待定协议效力最终怎样转化, 不仅取决于协议当事人, 更取决于协议关系之外与协议有亲密关联第三人。法律不仅给予效力待定协议之相对人有撤销权和催告权, 更给予有权人对协议追认权。有权人对协议追认权行使是决定这类协议效力决定性原因。在此之前, 协议效力处于有效或者无效未确定状态。
      鉴于此, 有学者认为这类协议应为效力待定协议, 并将股东在此种情况下对股权之处分认定为无权处分。可是, 股权是股东基于股东资格而享受权利, 是法律给予股东单独而完整权利, 股东对于自己名下股权当然有完整处分权, 其她股东优先权行使基础不在于对股权共有而是基于维护有限责任企业人合性要求。
      从价值判定角度讲, 效力待定说与未生效说一样, 面临着实践中将无法妥善保护受让方问题。股权转让协议可能因为股权转让人有意向其她股东隐瞒股权转让事实而长久处于效力不确定状态, 善意受让方则处于不受保护状态。假如其她股东拒绝放弃优先权, 则股权转让协议将被宣告无效, 当事人自然没有推行协议义务, 无须负担违约责任, 而仅仅依靠缔约过失责任, 并不足以保护协议相对人, 相对人期待利益(包含可得利益)没有得到保护, 这对于相对人并不公平。

      三．相对无效说构建
      笔者认为, 未经股东会同意或其她股东未放弃优先购置权股权转让协议是有效, 不过其协议效力不能对抗欲行使优先购置权股东, 此所谓股权转让协议相对无效。惟有如此, 才能使之既含有形式上正当性, 又获取实质上正当性, 妥善保护和平衡各方当事人利益。
      （一）现行法上依据
      通常情况之下, 协议仅关涉双方当事人之间利益关系安排, 也正基于此 协议自由标准才得以确立。不过, 在一些情况下, 当事人对自己所作利益安排会产生某种外部性,影响到协议关系以外特定第三人利益, 产生协议当事人与协议之外特定第三人利益冲突。[11]有限责任企业股东向股东之外人转让股权, 便属于此种类型利益冲突。基于有限企业人合性, 当事人所作股权转让安排会在很大程度上影响股东间信赖和企业稳定, 所以, 企业法给予其她股东以优先购置权。不过, 法律到此却戛然而止, 并没有继而要求一旦出让人未给其她股东行使优先权机会, 应该怎样保护其她股东利益。既然如此, 我们不得不在其她类似规范中寻求其处理方案。
      提到优先购置权, 除了股东优先购置权, 我们还会想到承租人优先购置权。实际上, 《企业法》第72条与《协议法》第230条[12]之要求在性质上是一致。因为从民事权利类型划分角度看, 它们都属于形成权, 基于权利人单方意志就能够引发法律关系变动。也就是说, 一旦权利人决定行使其优先权, 那么肯定会产生协议当事人与权利人之间利益冲突, 遗憾是, 在协议法中, 我们仍然没有找四处理此种利益冲突方案。
      不过, 最高院《相关落实实施<中国民法通则>若干问题意见》（以下简称《民通解释》）第118条对承租人优先购置权提供了救助路径, 其要求“承租人在相同条件下, 享受优先购置权; 出租人未按此要求出卖房屋, 承租人能够请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
既然承租人优先购置权与其她股东优先购置权在本质上并无差异, 我们当然能够借鉴司法解释对承租人优先购置权之保护模式来保护其她股东优先购置权。具体言之, 便是: 有限责任企业股东转让股权时, 其她股东享受优先购置权。欲转让股权股东未按要求出让股权时, 欲行使优先购置权股东能够请求法院宣告该股权转让协议无效。
      实际上, 司法实践中也出现了这么判例, 如前文所列【案例一】和【案例二】。乍看之下, 【案例一】和【案例二】对于侵犯股东优先购置权股权转让协议效力作出了完全不一样认定。不过, 仔细比较我们能够发觉, 【案例一】之当事人为股权转让协议双方, 【案例二】之当事人为股权出让人和其她欲行使优先购置权股东, 此乃两个判决截然不一样之真正原因。申言之, 当争议发生于股权转让协议双方时, 优先购置权并不影响股权转让协议效力; 当争议双方为出让人与其她股东时, 股权效力便受到优先购置权影响。
      值得注意是, 《民通解释》第118条将“请求法院宣告买卖无效”之权利仅仅给予给了“承租人”, 其言外之意表明, 除了承租人以外其她人请求法院宣告买卖无效, 法院不应给予支持。这便是协议“相对无效”理论在中国立法上具体表现, 也即所谓授权第三人法律规范。[13]【案例二】中, 法院认为, “该出让行为侵犯了杨龙飞优先购置权,现杨龙飞诉请要求确定其为无效,应予支持。”我们应该注意到, 法院强调是因为“杨龙飞诉请确定（协议）无效”, 该协议方作无效处理, 而不是直接宣告协议无效。此乃采无效说与相对无效说之区分[14]。
      （二）学理上支持
      绝对无效和相对无效是大陆法系国家无效制度分类。前者是指法律行为当然、 自始、 确定不发生效力, 能够由任何人或对任何人主张。[15]后者则是指一项效力仅局限在两个人之间行为, 这项行为仅仅相对于某个特定人才不生效力, 相对于其她一切人则是发生效力, 或者法律行为无效不能对特定人主张, 如不得对善意第三人主张。[16]如《德国民法典》第135条第1款要求: “针对某一标而进行处分违反仅以保护特定人为目法定让与严禁, 该项处分只对这些特定人没有效力。”该条中“没有效力”就是相对无效。[17]简言之, 只有特定人才能主张无效, 称为相对无效。
由是观之, 相对无效制度保护是协议当事人之外特定第三人之利益, 其法律效果受到限制, 仅特定人才能主张, 法官亦不得主动援引。此项区分, 符合民法意思自治之基础标准。依据意思自治标准, 关涉本身利益判定, 应由利益关系受到影响第三人自主做出决定。首先为最大程度保障协议当事人之间协议自由, 其次给予利益受影响第三人决定怎样处理自己利益权利, 亦为尊重第三人之自由。
      (三)价值取向选择
      如前所述, 未生效说和效力待定说在保护股权受让人方面都有不周延之处, 而采取相对无效说则能够避免此问题之发生, 最大程度平衡当事人之间以及当事人与其她股东之间利益冲突。
      旧《企业法》第35条第2款因为语句模糊, 其真实含义曾经在学术界引发过猛烈讨论[18], 不过, 这一争论在《企业法》修订以后应该能够告一段落, 因为新《企业法》第72条第2款要求[19]使得从实际操作角度而言, “其她股东过半数同意”对于股权转让已经没有实质性限制作用, 一旦股东决定转让其持有股权, 她就一定能得偿所愿, 只不过是受让人可能有所不一样罢了。
      企业法之所以如此要求, 是在自由和限制之间平衡结果。有限责任企业人合性肯定要求对股东退出与进入加以一定限制, 股东间信任和合作是有限责任企业赖以生存基础。不过其次, 当事人意思自治是整个民法之精髓, 作为民法之尤其法企业法亦当然应该最大程度地尊重当事人意思表示, 假如对于股东股权转让给予过多限制, 将一个已经无意于再继续经营企业股东强留在企业, 对于企业本身发展未必有利, 也肯定会打击到投资者主动性和信心。所以, 对于股权转让, 应该是在自由基础上限制, 而不是在限制基础上自由, 这与《企业法》激励投资立法理念一脉相承。
      因为企业法保障股权转让自由宗旨, 结果使得欲出让股权之股东不管怎样都能够实现转让股权目, 达成其所预想法律效果; 对于其她股东, 企业法给予了其优先购置权, 其她股东基于单方意志就能够变更转让人和受让人之间法律关系; 而对于受让人, 企业法却没有提供任何特殊保护, 加之信息上不灵通, 无疑使得受让人在股权转让中处于一个相对弱势地位, 受让人只能经过协议法寻求保护。
      将未咨询股东是否行使优先权股权转让协议认定为相对无效, 就意味着, 该协议在当事人之间有效, 只是不能对抗企业其她欲行使优先购置权股东。既然在当事人之间有效, 那么受让人当然得请求出让人推行协议义务, 督促出让人完成股权转让所需之程序和步骤, 在因为出让人原因或者其她股东行使优先权而造成协议最终不能推行时, 还可依协议之约定请求出让人负担违约责任。
      就企业其她股东而言, 因优先购置权是其固有权利, 其能够选择行使或者不行使。假如股东选择行使, 则能够请求法院确定欲转让股权之股东与第三人之间股权转让协议无效; 假如股东没有请求法院确定协议无效, 则表明其放弃权利, 法律不可多加干涉。值得稍加探讨是, 此种情形之下, 不计划行使优先购置权股东能够请求法院确定股权转让协议无效吗？笔者认为, 答案是否定。如前所述, 优先购置权是限制股权对外转让最终一道屏障, 企业其她股东假如不一样意此转让, 应行使异议购置权, 假如不一样意亦不购置, 视为同意。同意股权转让又不行使优先购置权也就意味着接收该股权转让所带来利益冲击, 此乃利益相关之第三人自主选择结果。假使给予不行使优先购置权股东以请求宣告协议无效之权利, 则无异于架空了股权对外转让可能性, 出让人股权转让之目将永远落空。
      总而言之, 将这类协议认定为有效, 只是不能对抗企业其她欲行使优先购置权股东, 不仅能够平衡三方当事人之利益, 还有利于促成交易, 调动投资者主动性, 符合企业法和协议法激励交易和投资立法宗旨, 不失为两全之策。