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用人单位违法解除或终止劳动协议后赔偿金怎样计算

　　《中国劳动协议法》第八十七条中要求: 用人单位违反本法要求解除或终止劳动协议, 应该依据本法第四十七条要求经济赔偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。本条是相关用人单位违反本法要求解除或者终止劳动协议应该负担法律责任要求。解除劳动协议必需在正当合理情况下进行, 不在合理范围内强行解除劳动协议将追究法律责任。用人单位违反本法要求解除或者终止劳动协议行为关键包含以下两种:
　　一、 用人单位违反本法第四十二条要求, 在法律明确要求不得解除劳动协议情形下解除劳动协议,
　　(一)从事接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检验, 或者疑似职业病病人在诊疗或者医学观察期间;
　　(二)患职业病或者因工负伤并被确定丧失或者部分丧失劳动能力;
　　(三)患病或者负伤, 在要求医疗期内;
　　(四)女职员在孕期、 产期、 哺乳期;
　　(五)在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年纪不足五年;
　　(六)法律、 行政法规要求其她情形。为了保障处于特定情形下劳动者权益, 本法要求用人单位在上述情形下, 不得以劳动协议法第四十条、 第四十一条为由解除劳动协议, 不然就应该根据本条要求负担对应法律责任。
　　二、 用人单位在解除劳动协议时, 没有遵遵法定程序。
　　劳动协议法第四十一条要求: “有下列情形之一, 用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 能够解除劳动协议:
　　(一)劳动者患病或者非因工负伤, 在要求医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作;
　　(二)劳动者被证实不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作;
　　(三)劳动协议签订时所依据客观情况发生重大改变, 致使劳动协议无法推行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动协议内容达成协议。”在出现上述三种情形时, 用人单位虽有权解除劳动协议, 但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如用人单位解除劳动协议时没有遵遵法定程序, 未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资, 仍属于本条要求“用人单位违反本法要求解除或者终止劳动协议”情况, 应该根据本条要求负担对应法律责任。
　　用人单位违反劳动协议法要求解除劳动协议, 应该负担法律责任是, 依据劳动协议法四十七条要求经济赔偿标准二倍向劳动者支付赔偿金, 即用人单位应该根据劳动者在该单位工作年限, 每满一年支付两个月工资标准向劳动者支付。但假如劳动者在该单位工作年限不满一年应按一年计算; 假如劳动者在该单位工作年限超出十二年, 用人单位向其支付经济赔偿年限最高仍不超出十二年; 假如劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、 设区市上年度职员月平均工资三倍, 用人单位应该根据用人单位所在直辖市、 设区市上年度职员月平均工资六倍数额支付。还需要注意是, 这里所称劳动者月工资是指劳动者在解除劳动协议或者终止前十二个月平均工资。

　　以上相关第八十七条赔偿金适用条件及法律责任基础上是没有异议, 法律上有明确要求。而有异议地方是, 这个经济赔偿标准两倍赔偿金从什么时候起算呢？对这一问题关键有两个见解, 一个是认为应该分两段来计算赔偿金, 从用工之日起到1月1日应是经济赔偿标准百分之五十赔偿金, 另一段从1月1日到解除或终止劳动协议按经济赔偿标准二倍向劳动者支付赔偿金; 另一个见解是认为应该从用工之日起到解除或终止劳动协议为止都应按经济赔偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。本人赞同是第一个见解。
      首先, 《指导意见》第三十条要求与《实施条例》第二十五条要求是不矛盾。
　　在广东省高级人民法院、 广东省劳动争议仲裁委员会相关适用《劳动争议调解仲裁法》、 《劳动协议法》若干问题指导意见(以下称“指导意见”)中第三十条明确要求: 《劳动协议法》实施后, 用人单位违法解除或终止劳动协议, 劳动者不要求继续推行劳动协议或劳动协议已经不能继续推行, 用人单位应按《劳动协议法》要求向劳动者支付赔偿金, 但无需另行支付经济赔偿金。该赔偿金计算年限自1月1日起计算, 以前工作年限按《劳动法》要求计算赔偿金。而持第二个见解人就认为在《中国劳动协议法实施条例》(以下称“《实施条例》”)第二十五条中要求: 用人单位违反劳动协议法要求解除或者终止劳动协议, 依据劳动协议法第八十七条要求支付了赔偿金, 不再支付经济赔偿。赔偿金计算年限自用工之日起计算。这条要求中明确说到“赔偿金计算年限自用工之日起计算”, 且《中国劳动协议法实施条例》是在广东省高级人民法院、 广东省劳动争议仲裁委员会相关适用《劳动争议调解仲裁法》、 《劳动协议法》若干问题指导意见后出台, 应该适用新法要求, 即应该从用工之日起到解除或终止劳动协议为止都应按经济赔偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。不过, 适用新法前提是旧法与新法有冲突, 若相互之间没有冲突话二者均可适用。比如说, 不能说《劳动协议法》在《劳动法》以后出台, 就完全不可适用《劳动法》了, 只是当《劳动法》中要求内容与《劳动协议法》要求相冲突时就适用新法, 即《劳动协议法》。为何说二者是不矛盾呢？《实施条例》中要求赔偿金计算年限自用工之日起计算, 指导意见中所要求计算年限也是从用工之日起计算, 二者计算年限是一样, 只是计算标准, 不一样而已。所以二者都可适用, 《指导意见》第三十条是《实施条例》第二十五条更为具体要求, 而不是与其矛盾。
　　其次, 违法解除劳动协议两倍赔偿金是以经济赔偿金为基数。
　　《劳动协议法》第九十七条要求: 本法施行之日存续劳动协议在本法施行后解除或者终止, 依据本法第四十六条要求应该支付经济赔偿, 经济赔偿年限自本法施行之日(1月1日)起计算; 本法施行前根据当初相关要求, 用人单位应该向劳动者支付经济赔偿, 根据当初相关要求实施。《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》第十条要求: 用人单位解除劳动协议后, 未按要求给予劳动者经济赔偿, 除全额发给经济赔偿金外, 还须按该经济赔偿金数额50%支付额外经济赔偿金。在劳动协议法出台以前并没有赔偿金说法, 《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》第十条中所说额外经济赔偿金就是劳动法第八十七条中所说赔偿金。我们知道, 《劳动协议法》第四十六条要求用人单位应该向劳动者支付经济赔偿情形, 第四十七条要求经济赔偿标准, 第八十七条要求用人单位违反第四十六条要求解除或者终止劳动协议, 应该依据第四十七条要求经济赔偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。所以, 将第四十六条, 第四十七条, 第八十七条, 第九十七条联络起来看待经济赔偿问题, 经济赔偿金是分两段进行计算, 那以经济赔偿金作为标准“二倍向劳动者支付赔偿金”也应该分两段进行计算。
　　最终, 依据“法不溯及既往”标准, 也可支持第一个见解。
　　“法不溯及既往”是一项基础法治标准。通俗地讲, 就是不能用今天要求去约束昨天行为。美国1787年宪法要求: 追溯既往法律不得经过。法国民法典要求: 法律仅仅适适用于未来, 没有溯及力。在中国, “法无溯及力一样适适用于民法、 刑法、 行政法等方面。法含有指导作用, 不管是确定指导还是不确定指导, 都是为大家提供一个既定行为模式, 引导大家依法实施自己行为。而新法颁布之前, 并不存在新法提供既定行为模式, 所以颁布后新法就不能依据该模式对之前大家行为去引导。换句话说, 新法颁布前大家行为, 只能根据当初法律来调整。另外, 法还含有估计作用, 即凭借法律存在, 大家能够预先估量相互间行为法律后果。不过, 未颁布法, 并不为大家预知, 自然也就不能起到任何作用, 所以, 新法不含有溯及力。假如以前用人单位行为也按新法要求来规范, 即从用工之日起到解除或终止劳动协议为止都应按经济赔偿标准二倍向劳动者支付赔偿金, 对劳动者而言是有利, 但对用人单位而言是有失公平。为了保障用人单位和劳动者正当权益, 一定要熟悉劳动协议法, 以备不时之需。