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协议履约确保金】相关工程施工协议履约确保金法律性质及结算
　　《招投标法》6条要求‘招标文件要求中标人提交履约确保金, 中标人应该提交。’该法没有明确怎样缴纳、 缴纳标准、 方法及怎样结算; 3月8日正式施行七部委《工程建设项目施工招标投标措施》第62条要求‘招标人要求中标人提交履约确保金或其她形式履约担保, 招标人应该同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件一样没有明确履约确保金前述内容。所以, 鉴于法律要求很多不明, 履约确保金在实践中, 因为了解不一样, 使得施工单位市场竞争中弱势情况下, 出现多缴而又无法返还不利局面。一样, 因为没有法律对履约确保金作出明确定性, 一样也使建设单位在施工单位资不抵债、 破产或被其债权人诉讼等时, 履约确保金面临被其她债权人主张要求分享或法院实施尴尬。
　　履约确保金所以出现上述问题, 与法律规范不完善、 施工企业与建设单位对其内容约定不明、 建筑市场秩序尚待深入健全等原因息息相关。本文就从现在法律要求出发, 对履约确保金进行法律探析, 并对该内容立法提出提议, 以期对施工协议双方及履约确保金以后立法有所裨益。
　　在中国现阶段实践中, 建设工程施工协议中履约确保金约定绝大多数是支付金钱为表现形式, 鲜有银行保函、 有价证券等方法。所以, 本文以现金为表现形式履约确保金为叙述对象
　　一、 工程施工协议履约确保金法律性质
　　工程施工协议履约确保金系指为确保工程施工协议推行, 经建设单位要求并由双方约定, 由施工单位向建设单位缴纳一定金额并特定化确保金, 在施工单位履约过程中, 出现约定违约赔偿责任时, 建设单位有权以该确保金优先受偿。显然, 履约确保金制度目, 是用以督促、 担保工程承揽契约之落实完工, 以及违约之责任之归属, 便于快速厘清责任, 将损害降至最低, 使工程顺利进行[②]。
　　(一)中国现有法律对工程施工协议履约确保金要求
　　《招标投标法》第四十六条要求: 招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起30日内, 根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议。 招标文件要求中标人提交履约确保金, 中标人应该提交。该条是从工程签约一开始, 为了避免恶性竞争, 为使公平有序进行, 投标人诚信履约, 而要求投标人提交履约确保金。
　　该法第六十条要求 : 中标人不推行与招标人签订协议, 履约确保金不予退还, 给招标人造成损失超出履约确保金数额, 还应该对超出部分给予赔偿;没有提交履约确保金, 应该对招标人损失负担赔偿责任。
　　《工程建设项目施工招标投标措施》第六十二条要求 “招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起30日内, 根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议。招标文件要求中标人提交履约确保金或者其她形式履约担保, 中标人应该提交;拒绝提交, 视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约确保金或其她形式履约担保, 招标人应该同时向中标人提供工程款支付担保。”
　　最高人民法院《相关适用<中国担保法>若干问题解释》第八十五条: 债务人或者第三人将其金钱以特户、 封金、 确保金等形式特定化后, 移交债权人占有作为债权担保, 债务人不推行债务时, 债权人能够以该金钱优先受偿。该条是否为履约确保金约定, 与履约确保金在理论上争论是相关, 鉴于本文作者见解, 应为一个确保。所以, 上述建设工程施工协议履约确保金要求, 应与担保法及司法解释相结合。
　　(二)履约确保金法律性质

　　因为中国法律和规章中, 对履约确保金法律性质并没有明确要求, 所以, 在理论界对其性质争议颇多争议, 关键有违约定金、 违约金、 金钱质等三种, 兹分析检讨以下:
　　违约定金说: 持该见解人关键是基于其一, 履约确保金有担保功效, 而履约确保金在担保法及司法解释中又没有明确要求, 所以, 将其套用为定金;其二, 工程施工协议中也有条款约定: 在建设单位未完全履约时, 应双倍返还履约确保金条款。依据担保法司法解释第一百一十八条之要求: 当事人交付留置金、 担保金、 确保金、 订约金、 押金或者订金等, 但没有约定定金性质, 当事人主张定金权利, 人民法院不予支持。所以, 履约确保金除非在协议中明确约定定金性质, 不然, 不能适用定金规则, 而有约定, 鉴于建设工程施工协议中履约确保金有单向性质, 其功效含有确保一方当事人协议利益唯一性, 则不能认为协议存在履约确保金。所以, 该说在逻辑上存在问题。
　　违约金说: 该说关键认为是履约确保金是对施工单位违约时, 对损害赔偿总额预定。这一说法是以偏盖全, 其一, 违约金只是履约确保金实现担保功效时表现;其二, 履约确保金是依据协议约定, 即有交付履约确保金义务, 其目是“担保”及促进施工单位推行协议, 是作为交付履约确保金当事人损害赔偿担保, 与违约金是债务不推行损害债务发生后始得请求, 并不相同;其三, 若施工单位违约行为造成建设单位损失超出履约确保金金额, 建设单位在没收履约确保金后, 完全能够要求其另行赔偿其她损失。
　　本文主张履约确保金是金钱质一个, 是担保, 关键理由是: 从履约确保金目出发, 是为了促进施工单位完全履约, 就必需确保该履约确保金含有排她性。若不含有排她性, 在施工单位其她债务纠纷时, 任由其她债权人分配或由法院强制实施扣划, 则会使其目完全丧失。
　　“对履约确保金条款约定不一样, 所产生法律后果完全不一样”、 “履约确保金并不简单固定属于法定债担保方法(《担保法》要求有确保、 抵押、 质押、 留置和定金五种形式)中某一个, 其性质和效力无法整齐划一定论。”, 该些见解无视履约确保金法律目, 也不利于理论上探讨, 应该给予摒弃。[③]
　　(三)履约确保金种类
　　在实践中, 有施工协议会笼统约定就是履约确保金, 而通常情况下, 当事人会依确保内容不一样, 而对其数额进行分割, 具体包含质量确保金、 工期确保金与安全确保金等。
　　而按施工协议不一样阶段, 可分为在招投标阶段投标确保金、 施工协议签署后履约确保金及质量保修阶段质量确保金。
　　二、 工程施工协议履约确保金交纳
　　工程施工协议履约确保金交纳关键包含交纳方法、 数额及接收, 鉴于现在法律对此并明确, 而该内容对当事人双方至关重大, 确有探讨必需。
　　首先履约确保金既然属于金钱质一个, 当然含有实践性之法律特点, 即不交付就不生效。建设单位往往中标书中会载明, 投标单位应按招标书要求交纳投标确保金, 在符合中标情况下, 将投标确保金转为履约确保金, 所以, 只要施工单位参与了招投标, 就实际事先交纳了履约确保金。在实践而言, 不存在投标单位不实际交付履约确保金可能性, 因为若不依据中标书签署施工协议并交付履约确保金, 中标单位就是违反招投标要求, 会被没收中标确保金。那种认为建设单位直接将中标确保金变更为履约确保金是侵犯了施工单位利益说法是没有任何事实依据。
　　当然, 履约确保金既能够承包商自己提交;也能够第三方提交(但需得到招标人认可), 但由此产生了与第三方法律关系。
　　履约确保金数额, 中国法律没有任何要求, 台湾行政院暨所属各机关营缮工程招标注意事项第十七条要求: 厂商得标订约时, 应提供履约确保金, 以不低于决标价百分之十为标准。但没有上限, 显著与施工单位不利。鉴于履约确保金是为支付违约金所作担保, 所以, 参考违约金标准比较合理。依据《最高人民法院相关适用<中国协议法>若干问题解释(二)》第二十九条之要求: 当事人约定违约金超出造成损失百分之三十, 通常能够认定为协议法第一百一十四条第二款要求“过分高于造成损失”。结合实际, 履约确保金约定在协议总标10%-30%为合理区间, 具体可由双方当事人协商确定。
　　一样, 假如履约确保金扣减或没收过高或过低, 也能够酌情调整, 《深圳市中级人民法院相关建设工程协议若干问题指导意见》中, 对履约确保金是这么要求: “建设工程协议约定履约确保金、 质量确保金在工程质量不符合约定或未按期完工时罚没, 但实际损失少, 确保金数额大, 承包人认为全部罚没过高, 应该根据公平合理标准并参考协议法第一百一十四条相关调整过高违约金要求处理。”。
　　履约确保金应交付给建设单位, 转移占有, 且应设置履约确保金帐户, 不得与其她混同, 也不得私自挪用。这关键是基于履约确保金金钱质特征。在协议推行过程中, 出现扣除情形, 必需由双方签署书面履约确保金扣减协议或由建设方向施工方书面通知扣除理由、 数额与时间这么操作好处于于: 能够避免在第三方对该履约确保金主张权利时, 厘清其性质与数额, 以维护双方当事人正当权益。
　　三、 工程施工协议履约确保金结算
　　工程施工协议履约确保金结算包含了履约确保金返还、 抵扣或没收等, 是对履约确保金最终处理。双方当事人往往在此会产生较大争议, 是施工单位最心有余悸事项, 是建设单位最想利用筹码。所以很有必需法律对此进行明确要求, 双方当事人也要在协议条款中给予细化。
　　(一)返还
　　按台湾工程投标须知第七条第三款要求: 履约确保金经验收合格后, 一次无息返还。台湾学者及法院判例认为, 系争工程尾款须俟正式验收合格并取得排放许可证后结付, 履约确保金经验收合格后返还, 乃系以该事实之发生为债务之清偿期。在履约确保金返还时间上, 结合中国实践, 认为:
　　1、 能够约定在工程款结算前按履约进度, 分段返还: 如于工程完成25%、 50%、 75%及验收合格时与结算后各返还15%、 20%、 25%等, 该种方法因实际占有履约确保金递减而使担保力度减弱, 显然对建设单位不利;
　　2、 约定结算后一次性返还。因在施工实际中, 还存在工程款结算步骤, 建设单位有否多付工程款、 施工单位对扣减履约确保金是否认可等未决事项, 所以, 验收合格后全部履约确保金返还条件还不成熟, 应推迟至工程款结算时比较合理;
　　3、 返还时是否包含履约确保金孳息, 完全属于当事人意志自治范围, 从协议之约定。
　　(二)抵扣或没收
　　抵扣是部分而没收是针对全部履约确保金。为避免当事人对抵扣或没收发生争议, 对抵扣或没收情形约定或法律要求非常关键, 而不能单纯依现有法律对违约责任笼统要求上。
　　对抵扣或没收情形约定其标准应为: 协议或法律没有明文约定或要求不许可抵扣或没收, 不得抵扣或没收, 应给予立刻返还;其抵扣或没收情形必需为施工单位在施工工期、 质量或安全等违反协议约定, 造成建设单位损失, 应负担违约责任等范围。
　　具体我们能够参考台湾政府采购法要求: 机关得于招标文件中要求, 厂商所缴纳之履约确保金(含孳息), 得部分或全部不发还之情形:
　　1、 有政府采购法第50条第1项第3款至第5款情形之一, 依同条第二项前段得追偿损失者, 与追偿金额相等之确保金;
　　2、 违反政府采购法第65条要求转包者, 全部确保金;
　　3、 私自减省工料, 其减省工料及所造成损失之金额, 自待付契约价金扣抵仍有不足者, 与该不足金额相等之确保金我;
　　4、 因可归责于厂商之事由, 致部分终止或解除契约者, 依该部分所占契约金额比率计算之确保金;全部终止或解除契约者, 全部确保金;
　　5、 查验或验收不合格, 且未于通知期限内依要求办理, 其不合格部分及所造成损失、 额外费用或处罚性违约金之金额, 自待付契约价金扣抵仍有不足者, 与该不足金额相等之确保金。
　　6、 未依契约要求期限或机关同意之延长久限推行契约之一部或全部, 其逾期违约金之金额, 自待付契约价金扣抵仍有不足者, 与该不足金额相等之确保金;
　　7、 须返还已支领之契约价金而未返还都, 与未返还金额相等之确保金;
　　8、 未依契约要求延长确保金之有效者, 其应延长之确保金;
　　9、 其她因可归责于厂商之事由, 致使机关遭受损害, 其应由厂商赔偿百未赔偿者, 与应赔偿价金额相等之确保金。
　　四、 工程施工协议履约确保金优先权
　　鉴于履约确保金是一个担保, 其抵扣、 没收与返还请求权要依协议、 法律才产生。所以, 施工单位其她债权人(可能是材料供给商、 债权银行、 下包商)提出履约确保金请求权或法院查封等强制方法与建设单位之优先权界位对于当事人而言非常关键。
　　按法理, 履约确保金是一个金钱质, 是质权, 优先于债权。所以, 标准上, 其她债权人或法院强制方法只能在施工单位与建设单位对履约确保金结算后, 对其它额主张权利。建设单位抵扣与没收有优先权, 不然, 该一制度将丧失意义。
　　但为避免建设单位与施工单位恶意串通以逃避第三人对履约确保金余额主张权利, 双方有可能会恶意扩大抵扣金额或给予全部没收。在实践中应严格控制审查抵扣与没收依据。在存在第三人对履约确保金主张权利时, 抵扣与没收应遵照: 若双方当事人诉诸法院, 应以法院裁判文书为准;若第三人已申请实施, 可由实施法院裁定;没有诉讼或实施, 应各方协商一致, 协商不成, 可由判定机构进行判定。
　　五、 立法提议
　　1、 本文以上叙述, 有必需法律对履约确保金作定性要求, 并对其适用作提倡性提醒, 具体为: 在担保法或担保法解释中, 明确履约确保金是一个金钱质、 质权人优先受偿权等。在建筑法或协议法中要求履约确保金交纳方法、 数额幅度、 接收管理模式, 并要求能够抵扣或没收情形。在履约确保金已成为工程施工协议不可或缺一部分时候, 能够让当事人有法可依或可参。
　　2、 鉴于履约确保金单纯是交付金钱为担保方法, 对施工单位而言, 压力很大, 也浪费资源。所以, 国际上还有其她履约担保通行作法, 具体包含权利凭证(银行定时存单、 票据)、 确保书等。如世行贷款项目招标文件范本《土建工程中国竞争性文件》51.3要求“业主应从确保金开出机构所取得索赔通知承包人”。《世行采购指南》2.38要求“工程招标文件要求一定金额确保金, 其金额足以抵偿招标人在承包商违约时所遭受损失。该确保金应该根据招标人在招标文件中要求以合适格式和金额采取履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或银行保函金额将依据提供确保金类型和工程性质及规模有所不一样。”FIDIC《土木工程施工协议条件》10.1要求“假如协议要求承包商为正确推行协议取得担保时, 承包商在收到中标函以后28天内, 按投标书附件中注明金额取得担保, 并将此保函或担保书提交给雇主;该保函应采取本条件附件中格式或由雇主和承包商双方可能同意格式。”从这些国际上通行示范协议文本, 能够看出承包商是从第三方即担保机构(能够是双方认可银行或者符合要求担保企业、 银行或保险企业)取得对应保函或者担保书, 交给招标人, 当承包商没有全方面推行协议义务时, 招标人有权从担保机构取得赔偿。 所以, 中国在立法时, 能够对这些方法加以要求。
　　结 语
　　在实践中, 履约确保金约定与操作是五花八门, 这其中包含在推行过程中是否能够先行抵扣, 抵扣后是否应维持原约定起始金额等, 都需要当事人或立法中考量问题, 我们期望能有法可依, 也期望当事人在协议条款中能具体明确, 这么才能避免更多法律风险与经营风险。