略论具有专门知识的人员协助质证在适用中涉及的问题.doc

略论具有专门知识的人员协助质证在适用中涉及的问题
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第61条规定了当事人可以向人民法院申请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明和审查。但在司法实务中如何操作存在着一系列的问题。本文就此作一探讨，以求教于同仁。
　　一、具有专门知识的人在法庭上的法律称谓
　　最高人民法院司法解释规定了具有专门知识的人员可以出庭就专门性问题进行说明和审查，就里就涉及到这种出庭人员的称谓问题。由于该条没有明确规定其称谓，使得在理论界有不同的观点，在司法实务中做法也不尽一致，主要的观点和做法有：
　　(1)专家辅助人。主张这种观点的人认为，具有专门知识的人出庭的目的在于帮助当事人就专门性问题进行说明和审查。因而，一方面因其有专门知识而具有专家的身份，另一方面又因其是帮助当事人对专门性问题进行审查和说明而具有辅助性质，故称之为专家辅助人。
　　(2)质证协助人。主张这种观点的人认为，有专门知识的人出庭的目的仅在于协助一方当事人对案件的专门性问题进行说明和审查，这种对专门性问题进行说明和审查实质上就是协助当事人对该专门性问题进行质证。故而称之为质证协助人较为妥贴。
　　(3)鉴定人。持这种观点的人认为，鉴定人和《规定》第61条规定的具有专门知识以都是具有专门知识的人，而且都是针对案件中的专门问题而进行的，因此《规定》第61条规定的具有专门知识的人等同于鉴定人。
　　(4)专家证人。这种观点认为。《规定》第61条规定的具有专门知识的人相当于英美法系国家规定的专家证人。
　　(5)委托代理人。持这种观点的人的主要理由为《规定》第61条规定的具有专门知识的人与委托代理人一样都为一方当事人所聘请，而且都是依附于一方当事人，并为所聘当事人利益服务。
　　笔者认为，要确定《规定》第61条所规定的具有专门知识的人的法律称谓，必须分析这类人出庭的法律功能和诉讼地位。根据《规定》第61条之规定，具有专门知识的人出庭有以下几个功能：第一，提高诉讼当事人的质证能力。由于普通当事人并不都具有某些专业问题的专门知识，这就使得当事人的质证能力受到限制，质证水平难于发挥。而随着民事庭审改革的进一步推进，民事庭审功能不断得到强化，作为证据遴选程序的质证在庭审中的作用愈来愈重要，质证水平的高低直接影响到庭审直至整个案件的质量。因此，这就客观上需要为当事人就这类涉及专门性问题的证据材料提供一个可凭资的质证手段。由具有专门知识的人出庭就该专门性问题进行说明和审查就是出于这种需要。第二，有助于法官查清事实，是加强法官心证的手段。虽然根据《规定》举证责任分配的规定，当案件事实处于真伪不明状态时由负有举证责任的当事人承担不利后果，但如果当事人能够借助一定的手段使这一真伪不明的状况得以排除，则法官对案件事实就有了一个更为全面的把握可以加强法官的心证。由此可见，具有专门知识的人出庭是诉讼当事人的一种质证手段，是法官查清案件事实、加强其心证的一种途径。而为了实现上述功能，《规定》第61条规定了具有专门知识的人出庭发挥其功能的3种方式：①应当事人的申请，具有专门知识的人在庭上就专门性问题作出说明，并接受法官和当事人的询问。②由具有专门知识的人就有关案件中的问题进行对质;③由具有专门知识的人对鉴定人进行询问。从上述三种方式来看，具有专门知识的人处于一种附随于一方当事人，帮助一方当事人就案件专门性问题进行质证的地位。根据以上分析我们可以得出以下几点结论：
　　(1)这种具有专门知识的人不同于鉴定人。
　　虽然鉴定人也是具有专门知识的人，但两者的区别是明显的。第一，鉴定人作出的鉴定结论是我国民诉法规定的法定证据形式之一，而《规定》第61条规定的具有专门知识的人对专门性的问题所作的说明并不是我国现行民诉法规定的证据种类之一，其作用仅对某一专门性问题起诠释、解释或澄清之作用。第二，鉴定人是针对某一专门性问题，通常是有争议的事实问题作出结论性意见，而《规定》第61条规定的具有专门知识的人的意见并不带有结论性。第三，鉴定人是有鉴定资格人才能担任，而且由法律规定或人民法院指派而产生。而《规定》第61条规定的具有专门知识的人是以当事人聘请为产生前提。
　　(2)这种具有专门知识的人不同于英美法国家的专家证人。
　　在英美法系国家，证人的概念比较宽泛，通常以证人是否具有对案件的争议事实作出判断的专门知识，将证人分为两种。一种是非专家证人，另一种是专家证人。非专家证人是以其感觉器官对案件事实的感知而作证的，其在诉讼中所作的证言叫做感知证言。专家证人则根据其专门学科的有关学识或经验而提供意见，这种证言通常称为意见证据。
　　在英美法系国家看来，作为专家证人应当具备以下四个基本条件：第一，作为专家证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和培训而作出的;第二，在法庭上作为专家证人必须表明其作为某一特定领域内的专家所具有的经验，并证明其拥有能够胜任该种工作的能力;第三，作为专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出合理的肯定(很可能)程度的证明;第四，作为专家证人应当首先表明其对与待证事实有关的证据材料作出的有根据的意见、推论或结论。并且，必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯定性回答。[1]通过上述对英法系国家里专家证人制度的简单描述，不难发现专家证人与我国的这种具有专门知识的人的差别：第一，专家证人作出的意见即意见证据是证据的一种，而《规定》第61条规定的具有专门知识的人在法庭上的意见不能直接作为证据使用;第二，专家证人所提供的意见必须是结论性的意见，而《规定》第61条规定的具有专门知识的人所发表的意见一般只具有补充性说明，未必一定带有结论性意见。
　　(3)这种具有专门知识的人不同于委托代理人。
　　委托代理人与这种具有专门知识的人虽然都依附于一方当事人并为一方当事人所聘请，但委托代理人在代理期间所发表的意见并不是针对专门性问题，委托代理人一般也不具有带有技术性方面的专门知识，同时委托代理人是以委托人的名义并为委托人的利益而活动。而《规定》第61条规定的具有专门知识的人只是针对案件专门性问题根据自己的专门知识而作出的说明或阐释，他虽为一方当事人受聘请，并所聘的一方当事服务，但他却以自己的名义发表自己的意见。
　　由此可见，只有“专家辅助人”或“质证协助人”这样的称谓才比较符合《规定》第61条规定的具有专门知识的人的特证。就“专家辅助人”这一称谓而言，固然能反映具有专门知识的人的“专家”特征，但难于体现具有专门知识的人的是协助当事人质证这一本质特证。相对而言，质证协助人则能反映这一特征。因此，笔者认为，对《规定》第61条规定的具有专门知识的人称之为“质证协助人”更为妥贴。
　　二、 对“具有专门知识的人”和“专门性问题”的界定
　　《规定》第61条对质证协助人进行了限定。即质证协助人是由当事人向人民法院申请出庭就案件专门性问题进行说明的具有专门知识的人。这里就涉及到如何界定“专具有门知识的人”和“专门性问题”的问题。
　　(一)何为“具有专门知识的人”?
　　通常我们把“具有专门知识的人”称为专家。但对专家的范围有不同的理解。在英美法系国家，往往从广义的角度来理解专家的范围，即将在某些行业和领域具有特殊才能的人都可看作某一特种行业的专家。例如，专业汽车修理工在他的工作范围内便是一个专家，电视修理工在其所从事工作的领域也能够象神经外科医生那样作为专家看待，同时，在日常生活中具有特殊技能的那些装潢工、木工、电工、钳工等都可以专家身份出庭作证，只要他们对某些专门性问题拥有为一般常人所不具备的专门知识和经验即可。为此，《布莱克法律河典》给专家下的定义便为“在某个专门领域内具有知识的人，这种知识的获得既可以通过正式教育，也可以通过个人实践。”[2]与英美法系不同，大陆法系国家对“专家”的理解一般比较严谨、一般把建筑师、会计师、医师、评估师等这些取得资格认证或具有较高学历的人士称为专家，因而大陆法系国家的专家一般限定在少数具有大学或大学以上文化程度，以及在各种行业中具有特殊专业才能和名望的人士。
　　那么，在我国应如何理解最高院司法解释《规定》第61条规定的“具有专门知识的人”呢?笔者认为应从广义上来解释，即在某些行业和领域具有特殊才能的人都可称之为“具有专门知识的人”，而不论主体的受教育程度和身份、学历等，也就是说，这里所指的“专门知识”，不仅是指经过正规教育获得的知识，也包括经过长期的实践而积累起来的经验。之所以要作这种广义上的理解，是因为：第一，质证协助人是协助当事人就案件的专门问题进行说明或审查，其功能的发挥有时还有赖于长期实践积累起来的经验。第二，质证协助人仅是协助当事人进行质证的人，它的地位和作用并必然要求其是经过正规教育，并取得学历资格或经有关部门认证的人，有时靠经验也完全可以胜任协助质证的任务。
　　(二)何为“专门性问题”?
　　从最高院《规定》来看，质证协助人制度被置于当事人质证这一节里，显然质证协助人制度中的“专门性问题”是属于应当质证的内容。而质证是围绕案件事实问题进行的，因而《规定》第61条所规定的专门性问题应当是案件事实中的专门性问题，而不包括法律适用方面的专门性问题。因而在司法实践中允许当事人聘请法律专家就法律适用问题出庭作出解答的做法于法无据。
　　三、质证协助人出庭的法律程序
　　根据最高院《规定》第61条，质证协助人由当事人出庭协助质证应向人民法院申请。这里包括两种情况：一是当事人已经聘请，请求人民准许其出庭;二是当事人自己有没有聘请，仅向人民法院提出申请要求要为其安排质证协助人。一般地，对第一种情况应当允许。对第二种情况则人民法院应当考虑是否涉及到专门性问题，是否有必要。如果有认为有必要，则可以责令当事人于一定的期日内聘请好质证协助人。一般情况下，法院不应直接为当事人联系或指定质证协助人，因为质证是双方当事人自己的事情，如果由法院为当事人联系或指定，容易改变双方当事人质证地位和质证手段的平衡，有悖于法官中立原则。但不管哪情况，聘请质证协助人的费用由都应由提出申请的当事人负担。
　　在司法实务中，有一个急待解决的问题就是质证协助人应在何时出庭?有一种观点认为，在法庭开庭时质证协助人就可以与当事人一起出庭;另一种观点则认为应当质证阶段当涉及到专门性问题时才能让质证协助人出庭就专门性问题作出说明。笔者认为，为了便于质证协助人更好地协助质证，应当在法院开庭时与当事人一道出庭。而且质证协助人毕竟不同证人，它不是靠自己的感观来描述案件事实的本来面目，他是凭自己的专门知识就案件中的某个专门性问题作出说明，因而他参加案件庭审并不会影响其对专门性问题所作的说明。但在法庭调查结束后，质证协助人即可退庭。
　　质证协助人在出庭时应当向法庭报告其身份及出庭的目的。在涉及到某个专门性问题时，当事人一方即可由其聘请的质证协助人就该专门性问题作出说明。在质证协助人作出说明后，审判人员和案件当事人可以对他进行询问，经法庭许可，对方当事人聘请的质证协助人还可与之对质。由于鉴定结论带有很强的专业性，因而当法庭对鉴定结论进行质证时，可以让质证协助人对鉴定人进行询问。