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辩护人申请向控方调查取证制度初探

修订后的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）关于辩护人申请调査取证权最显著的变化就是拓展了申请调查取证的适用对象，把公安机关和检察机关也纳人被申请调查取证的对象范畴。这一明显带有当事人主义色彩的制度设计被认为是完善申请调查取证权的重要步骤，凸显出立法者进一步推向混合式诉讼模式的立法用意和坚强决心。然而一个不容忽视的问题是，在我国刑事诉讼模式转型尚未完成、司法地位不彰、程序保障无力的现实条件下，面对立法设计的理想路径与司法实践的现实差距，贸然确立一项无异于“虎口拔牙”式的立法举措是否符合我国目前的司法状况？其实践效果和未来命运是否和已经淡出人们视野的很多制度一样最终沦为立法者的一厢情愿或中看不中用的“镜中月、水中花”？须知，申请向控方调査取证与申请向普通单位、个人调査取证存在本质区别，它直接关涉法检两机关在刑事诉讼中的功能定位、职权分配等诸多因素，还需辅之以完善的程序保障。从这个意义上说，新刑诉法既然已经“蓄势待发”，那是否已经“准备就绪”了呢？笔者尝试从检察官客观义务视角对新刑诉法第39条进行理论梳理和实践探讨，分析其利弊得失并提出相应的建议。
一、两大法系关于辩护人申请向控方调查取证的理论与实践
一般来说，辩护人获得有利于己方的证据大体上需要通过这样几个渠道：一是己方调查取证；二是证据开示或阅卷；三是申请调查取证。申请向控方调査取证属于申请调査取证的一部分，它是建立在前两种方式无法实现又别无他法的基础上，即控方掌握了有利于被追诉人的证据而且拒不提供，辩护人通过调查取证没有获取,通过证据开示或阅卷也无从掌握，只能通过申请法院调査取证才能实现。
从域外国家和地区来看，对阅卷制度规定的显著差别，在很大程度上凸显出两大法系对辩护人申请向控方取证制度设计的不同理念。大陆法国家普遍允许辩护人通过阅卷方式获取有利于己方的证据。基本形式是采行案卷移送方式，由检察官将案卷移送至法院，再由辩护人到法院查阅案卷。如《德国刑事诉讼法典》第147条“辩护人查阅案卷”（一）规定：“辩护人有权查阅移送法院的，或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷，有权查看官方保管的证据。”（三）规定：“在程序的任何一个阶段，都不允许拒绝辩护人查阅对被告人的讯问笔录。”《法国刑事诉讼法典》第114条也规定：“在第一次讯问或第一次听取陈述以后，律师可以以自己费用要求发给他一切档案文件和证据专供自己用，但不得进行复制。”同时在第116条规定：“律师选定或经法院指定后，应将此情况以一切方法毫不迟延地通知律师公会会长。律师可以到法院查阅案卷。”学界普遍认为，在大陆法国家，案卷移送方式是确保辩护人全面、充分、有效阅卷的基本前提。合理的解释是，法院与检方不同，法院的中立地位使它与案件结果毫无利害关系,这有助于确保辩护人通过到法院阅卷获取有利于己方的证据。在笔者看来，上述说法不无道理，但案件移送方式并不是孤立存在的，它是建立在检察官负有客观义务这一基本价值理念基础上的。可以说没有检察官客观义务，就没有案卷移送方式。大陆法检察理论强调检察官的客观义务，其基本点在于强调检察机关是忠实的“法律守护人”。强调“检察官执行职务时，应严格遵守合法性及客观性义务，贯彻毋妄毋纵，追求实体真实与实体正义”。正是基于这样的客观义务，在阅卷问题上，“大陆法系国家普遍要求检察官在侦査终结时允许辩护律师全面查阅案卷材料。”③这也促使检察官在制作和移送案卷过程中，始终秉承客观公正的基本立场，尽量忠实于案件事实，在案卷中如实记载有利于和不利于被追诉人的全部证据，确保案卷的完整性、客观性。从而使辩护人在查阅案卷时能准确把握案件事实，不致因证据缺失、毁损或有瑕疵而受到误导。因此尽管大陆法国家也规定申请强制取证制度，却没有对申请向控方取证做出专门规定。
事实上，申请向控方强制取证是英美法的产物，这在美国的证据开示过程中表现得尤为明显。

证据开示是英美法系确保控辩双方的先悉权、防止“证据突袭”的基本制度设计。主要体现为在法官主持下，控辩双方相互展示证据来满足彼此对证据的需要。在证据展示过程中，控辩双方都有权通过动议申请法官强制对方提供证据。尽管控辩双方都有权利（权力）向法官提出动议，但在设计理念上却更能体现英美法文化中固有的控权观念。“英美乃至其他西方国家的人对国家权力抱有一种几乎本能的警慑，他们对政府是平视的，有时甚至冷嘲热讽。”④这种控权观念在申请向行政机关调查取证中表现得尤为明显。⑤而在证据开示中则体现为辩护人对控方所提供证据抱有的不信任、不认同。这种疑虑成为申请向控方强制取证的强有力的心理基础。当然申请向控方强制取证还要是富有成效的程序设计。这体现在法官相对超脱的中立地位和所拥有的强有力权威、严格的控辩平等。诉讼公正的基本要求是控辩平等、法官居中裁判，这也是申请向控方取证得以实现的结构性保证。从程序角度讲，控辩双方力量的相对平衡是申请取证的基本前提，诉讼实践表明，如果控方力量过于强大，辩护人过于弱小，被追诉人极有可能沦为刑事追诉的客体，连基本的防御力量都没有更遑论从控方那里取证了。同样法官的中立和权威是申请向控方取证的基本保证。法官要求检察官提供证据体现的是一种权力博弈，它在强调法官与检控方利益无涉的同时更强调法官所具有的权威性力量。很难想像一个力量孱弱的法官可以向代表国家的检察官发号施令而获得认同。另外还有一个技术性因素不容忽视，即申请向控方调查取证与控辩双方共同的利益诉求关系密切。英美法奉行“平等武装”的制度理念，允许辩方享有和控方相对等的调査取证权。尽管控方取证能力强于辩方，但也无法保证辩护人就一定不会拥有对控方来说“极具杀伤力”的证据。从这个意义上说，控方对辩方证据也存在审慎的心理和内在的利益需求。为了更准确地评估彼此双方的力量对比和诉讼活动的发展走向，控方对辩方的动议申请也不必然存在心理排斥，毕竟，控方也可以提出相对等的动议申请。
二、对新刑诉法第39条的剖析
从新刑诉法条文上看，为从根本上解决长期困扰我国司法实践的阅卷难问题，立法者可谓绞尽脑汁，用心良苦。首先新刑诉法第172条恢复了案卷的全案移送方式，规定向人民法院提起公诉的案件，检察机关应“将案卷材料、证据移送人民法院”。这意味着检察院应将全部案卷移送人民法院，辩护人可以到法院査阅全部案卷，而不必再受所谓查阅时间、范围、地点等诸多限制。作为完善阅卷制度的保障性措施，新刑诉法第39条规定了申请向控方取证制度。
即如果辩护人认为检察院未向法院提交有利于被追诉人的证据可以申请人民法院向检察院调查取证。另外，新刑诉法第182条第2款甚至还专门设置了审前会议，用以解决回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题。可以肯定的是，辩护人申请向控方取证也会成为审前会议谈论的话题之一。
在笔者看来，上述制度设计看似十分完备，却缺少了几项十分关键的因素。而缺少了这些因素，即使再通过“叠床架屋”似的增设若干程式化的制度架构恐怕也很难完成预先设定的诉讼目标。
首先是检察官所应负担的客观义务。在笔者看来，如果缺失了检察官客观义务，无论是阅卷抑或证据开示，还是申请向控方取证都很难得以有效运转。事实上，现代国家普遍承认，在刑事诉讼活动中，检察官并非一般的普通当事人，而是国家公益力量的代表，肩负着惩罚犯罪和保障无辜的双重使命。控方收集证据并不应限于收集被追诉人有罪和罪重证据，还要收集罪轻甚至无罪证据。因此无论是在奉行阅卷的大陆法还是青睐证据开示的英美法，都普遍性地接受并遵从检察官的客观义务。龙宗智教授在谈及检察官的客观义务时将其分为狭义和广义两种基本形式，还包括非典型意义上的检察官客观义务。®龙宗智认为，在大陆法国家，这种客观义务是法定义务而非约定义务，是强制义务而非伦理义务。也就是说，大陆法国家检察官必须承担此项义务。而在美国，检察官同样负有客观义务。正如美国联邦最高法院常常应用的一段陈述那样，“合众国律师不是争议的普通一方当事人的代表，而是主权的代表，他负有行使职权的义务，但同时也必须公正地行使职权。所以他在刑事诉讼中的利益不是赢取案件，而是保证司法的公正。”②只不过这种义务被做了“伦理责任或伦理标准的”限定性解读，即作为一种“底线义务”而存在。也就是说，在美国，控方更多的是作为一方当事人出现，无需为被追诉人无罪或罪轻做过多努力。但这决不意味着检察官就可以以当事人面目对被追诉方无休止地穷追猛打，恶意攻击。相反，在司法实践中，检察官应当为维护被追诉人利益尽到自己的义务。就证据开示来说，“根据联邦最高法院的宪法判例，控方负有开示所有实质性的无罪证据的义务。这类证据不仅包括直接挑战被告人有罪的证据，还包括可能削弱控方证人的可靠性的证据。”
而在我国，检察机关恰恰缺少客观义务的价值理念。按照陈瑞华先生的说法，1996年刑诉法在审判模式转型过程中无形中催生出了一个类似“利维坦”似的强大无比的公诉机关，®其准当事人的独特地位和强有力的利益驱动使其很难秉承客观公正的价值理念。对此刘计划在引用最高检2005年工作报告时指出，“该报告频频使用“密切配合”、“快捕快诉”、“保持高压态势”等词汇，并以逮捕率的提高为“巨大成绩”，表明检察机关将自己定位为追诉机关。”®可以想象，如果检察机关奉行弱肉强食的丛林法则，而又不负担任何义务，成功追诉必将成为检察机关追求的唯一目标，加上检察机关在现实境遇中的强势地位，结果是检察官必将会对法官取证行为施加重重障碍，设置道道关卡。诸如证明标准、举证责任等等都可将被检察机关用以作为现实防御的挡箭牌和杀手锏。辩护人必将为如何证明检方握有己方所需要的证据而付出极为艰辛的努力。而检方将会充分利用现实形成的“典型的”诉讼形态与辩护人甚至法官大打太极拳，使原本就比较复杂的局面变得更为复杂。因为没有客观义务，检察机关不必担负高昂而沉重的职业责任，完全可以在立法尚未禁止的范围内将手中的权力扩张到极致。而这一切的直接后果就是会导致申请取证难上加难，甚至完全被架空。
程序保障无力也是申请向控方取证难以实现的重要因素。从程序原理上看，任何程序设计都需要以保障性或救济性程序作为辅助和支撑，否则纵使程序设计得再完美在司法实践中也无法落实。纵观我国刑事诉讼法，其中不乏令人激动和充满期待的制度设计，而在这些制度和程序设置背后无任何保障性或救济性措施，结果是充斥着大量“应当”、“务必”、“严禁”等宣示性词汇和字眼的规则、制度最终仅仅沦落为意识形态宣传的标语而无任何具体的实践意义。令人感喟的是，新刑诉法第39条恰恰又落入到这一早已形成思维定式的“套子”里无法自拔。从法条本身看，第39条仅规定，辩护人“有权”申请人民检察院、人民法院调取，至于辩护人提出申请后人民检察院、人民法院会做出何种反应则语焉不详。更遑论在遭到人民检察院、人民法院拒绝后辩护人该拿起何种法律武器维护自身利益了。
另外值得注意的是，即使从程序设计本身看，新刑诉法也存在问题。如上文所述，英美国家的证据开示暗含着控辩双方相互吸弓I的内在驱动。即检察官提供证据的前提是对辩护人存在同样的利益需求。而这种需求在我国新刑诉法中已演变成了辩护人的单方义务。新刑诉法第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这意味着，辩方有义务“告知”控方己方所收集的对控方有利甚至可能是极为关键的证据，而要从控方获取有利于己方证据则需要“申请”法院取证。这无异于将控辩双方原本就不平等的地位进一步拉大，从而进一步巩固了控方的强势地位。这项义务的施加使辩护人申请向控方取证缺少了可以讨价还价的必要筹码。检察机关提交“证据”完全成了单方面的“一厢情愿”，其后果可想而知。最后同时也最重要的是，我国法官地位的长期弱化且权威性不足为申请向控方取证设置了巨大障碍。从新刑诉法修改条文来看，法院的职责有所加强，如把非法证据排除规则写人了新刑诉法，规定了警察出庭、强制证人出庭作证等司法实践中备受期待、颇具技术性的很多制度。而深层次的很多问题却并未触及，如三机关“相互配合”原则尚未改变，审判中心主义无法确立。至于司法行政化、地方化以及政策性执法、运动式执法等更深层次的实践问题也远非一部刑诉法所能承载。如果说1996年刑诉法弱化了法官地位的话，那么新刑诉法仍然延续了这一局面。很难想像在法官中立地位难以保障而且缺少权威的现实状况下还能得到检察机关的积极有效配合来满足辩护人的利益需要。笔者相信，在上述关键性因素缺位或含混模糊的情况下，再繁琐复杂的程序也只能虚置或异化为束缚辩护人手脚的的羁绊。
三、检察官客观义务--条可行的程序路径
笔者认为，尽管辩护人申请向控方调查取证仅属于刑事诉讼制度中的技术性环节，但是“管中窥豹”，我们还是可以在一定程度上窥见到刑事诉讼法运行的实践状况和未来走势。要确保申请调查取证权的实现，根本性的举措就是重塑法院的形象和地位，实现法官在审判活动中的中立，并赋予其强有力的权威。但这需要对诉讼制度、司法体制甚至宪法体制进行系统性调整，需要在社会体制改革的宏大背景下去完成，希望在短时间内就“立竿见影”、“一蹴而就”无异于痴人说梦。从现实角度讲，借鉴域外法治发达国家和地区的经验，通过赋予检察官客观义务似乎可以在一定程度上推动此项制度。
的实现。笔者认为，在我国，赋予检察官客观义务具备坚实的现实基础，一方面，宪法规定检察机关是我国的法律监督机关，它在诉讼活动中享有较为特殊的法律地位和职权。检察机关有权对侦查机关的立案、侦查、审判乃至执行活动进行监督，并提出纠正意见。这种法律监督职能本身就意味着检察机关负有维护法律公正的职责和使命。另一方面，即使作为公诉机关，检察官在诉讼活动中也负有维护被追诉人正当权益的特定职责。根据刑诉法规定，检察机关有义务收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；在向法院起诉时有义务“忠实于事实真相”•，在法庭审判中有义务提出对被告人从轻处罚的量刑建议。如果检察院认为的法院裁判发生错误，有义务为维护被追诉人(包括罪犯）利益提出抗诉，要求法院予以纠正。
赋予检察官客观义务对完善申请向控方取证有重要意义。首先，有助于强化检察机关维护被追诉人正当权益的意识和信念，改变检察官对自身定位为单纯的“当事人”地位的错误认识，增强检察官履行职责的使命感。其次，有助于确保检察机关在收集、保全证据和制作、运送案卷过程中注重对有利于被追诉人证据的收集、保全、整理、记载，确保证据链条的完整、结论的准确，确保案卷材料客观全面反映案件事实，促进法官做出公正裁判。再次，有助于完善申请调查取证权制度，增强辩护人取证能力，实现控辩平衡，A人程序上保障辩护人诉讼权利，实现程序公正。最后，检察官积极配合辩护人申请取证，可以防止出现不必要的推诿、扯皮，有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。
强化检察官客观义务，完善辩护人申请调査取证制度需要具体探讨以下几点：第一，要确保整个案卷制作和运送过程的科学、合理。无论是在侦查、审查起诉还是移送人民法院，都要对案卷制作和运送过程实行全程监督，防止出现证据疏漏、缺失或毁损情形的发生，尤其是防止出现恶意伪造、隐匿等损害证据的现象。同时要对案卷中的全部证据进行细致人微的审查判断，确保单个证据具备证明力和证据能力，在做到“案件事实清楚，证据确实充分”同时，保证所有证据完整人卷。上述做法一方面有助于辩护人全面查阅案卷，准确认定罪名和全部案件事实，并为辩护工作做好准备，减少向控方申请取证的不必要情形；另一方面有助于辩护人通过阅卷发现控方在证据收集和保全上的疏漏、缺失，为申请向控方取证提供必要的便利。第二，对辩护人申请取证行为积极予以配合。对于法院依据辩护人所提申请作出的取证行为，检察官应积极主动予以配合。只要符合法律规定，检察官应主动出示相关证据，对于确不符合要求的，应详细说明理由，必要时应举证证明。第三，违反客观义务应承担相应的责任。如果检察官违反客观义务应否以及如何承担责任？在这里，程序性裁判似乎无法发挥
其应有的作用。毕竟，宣布一项检察官原本就不愿意提供的证据无效在事实上损害了辩护人的利益。在此，笔者认为，如果检察官对法官提出调取证据的行为不予配合或故意推倭，法官有权向该检察官的上一级检察机关提出司法建议，纠正该检察官的行为，必要时追究该检察官的责任。这样设计的理论依据在于现代检察权理论中的“检察一体”原则。“检察一体”原则将检察机关视为一个有组织的、系统化的整体。检察机关“以检察总长为顶点，以全国为一个组织整体进行活动”。①在金字塔形的组织结构中，下级检察机关应服从上级检察机关领导，任何下级检察官职务行为都应接受上级检察官的指令，单个检察官行为都被当然视为检察机关整体的行为。如果认为下级检察官所从事的职务行为有误，上级检察官有权予以纠正。考虑到目前条件下我国法检关系比较复杂，法院对其“监督者”发号施令在实践中能否可行有待商榷。因此较为合适的举措是从“检察一体”原则入手，由检察官的上一级检察机关对其进行监督，纠正其不当行为并对其违法行为进行追究和处罚。

本文参考资料：北京华鑫侦探社：