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证券欺诈和证券民事责任
　　(一)证券欺诈的含义
　　欺诈，又称诈欺(dolo)，最早在公元前66年由罗马裁判官陈奎利乌斯所创造，将其列为私犯的一种。拉贝奥给诈欺下了如下定义：一方以欺骗手段使对方产生错误，或者利用他人的错误致使成立不利的法律行为。【4】
　　民事欺诈制度在罗马法确立后，在12世纪的欧洲获得重大发展。到19世纪，大陆法系和英美法系均形成了具有各自特色的民事欺诈法律制度。
　　“证券欺诈”一词由民法之欺诈而来，但已突破了民法中欺诈的内涵与外延。它指的是在证券的发行和交易过程中，行为人通过欺诈的手段，破坏市场正常秩序，损害他人利益而使自己获利的行为。其外延主要包括三种行为，即内幕交易、虚假陈述和操纵市场。【5】
　　(二)证券欺诈的民事责任
　　证券欺诈的民事责任，是指上市公司、证券公司、证券中介机构等市场主体因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的欺诈性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的侵权损害赔偿的民事责任。
　　证券欺诈的民事责任中是否包含违约责任?在英美法系国家的证券法中，对于证券市场中违法行为的普通法救济途径之一就是合同法，大陆法系国家证券法上的民事责任的基础主要是缔约过失责任。我国有学者认为，证券民事责任包括各类民事责任，如证券违约责任，证券侵权责任，证券缔约过失责任。【6】
　　在证券欺诈的民事责任中，合同关系有时是客观存在的，但在涉及合同责任时，受害人可根据合同法获得救济。然而，通过合同关系追究证券欺诈行为人的民事责任有两个前提：一是有合同关系的存在;二是投资者尚持有该证券。与违约责任相比，以侵权行为法为依据追究欺诈者的民事责任更有利于保护当事人。因此，各国立法和法律实务趋向于对证券欺诈行为通过侵权法来追究其民事责任。
　　(三)证券欺诈侵权行为的构成要件和归责原则
　　1、行为的违法性。
　　实施违法行为的主体是参与到证券交易活动中的上市公司(发行人)、证券公司(展销商)、服务机构、证券交易所、投资者、内幕交易人员，以及证券监管机关等。
　　2、损害事实。
　　证券交易中的损害事实由于侵权行为的方法、手段、方式以及加害人主观状态的不同，其表现形式会各种各样。但不论形式如何，损害事实均应具有以下四个特征：(1)损害的法定性。(2)损害的可补救性。(3)损害的客观性和可确定性。①必须是已发生的或将来必定要发生的;②必须是正常人依一般理念和现有物质技术手段可以认定的(法律有特别规定的除外);③必须在质和量上达到法律要求的程度。(4)后序性。即证券交易损失的发生只能在侵权行为之后。【7】
　　但由于证券交易是通过电子系统来进行交易，其结果体现在结算后的金钱数额的多寡上，如果投资者未卖出股票或客观上不能卖出股票时，因其所受的损失仅是帐面的而不是确定的、现实的，则无法构成侵权责任的要件。这显然有悖于法律的公平和正义。如：1997年，琼民源股票因其上市公司虚假陈述及控股股东操纵股价被停牌，众多无辜的投资者被套牢达两年之久，陷入了一种既不能卖出股票止损，也不能向操纵人索赔的尴尬境地。【8】
　　3、因果关系。
　　因果关系是认定侵权行为的关键。“红光案”中法院正是以不能确定原告受损与被告的虚假陈述之间有因果关系为由，裁定驳回起诉。
　　在现实的证券交易中，原告证明其损害事实与被告的违法行为之间存在因果关系是不易做到的。一方面，由于证券欺诈行为人具有资金或信息上的优势，一般公众投资者举证困难。另一方面，证券价格的波动受多种因素影响，即使专业人士也难以确定各种不同因素对证券价格的影响程度。
　　在美国法上，处理因果关系时，许多法院将之区分为前后两个阶段。首先，原告必须证明其因欺诈而形成错误行为的“交易的因果关系”(transaction causation)，亦即若无行为人的不法行为便不会有交易的发生，至少该交易只是可能发生。其次，原告必须要证明错误行为与损失之间的“损失的因果关系”(loss causation)，亦即损失(一般是指投资价值的减少)系直接因不法行为及该不当交易造成的。这样才能确定损害赔偿的范围，以及请求此部分可归责于被告不法行为的损失。【9】
　　一般而言，交易的因果关系与损失的因果关系分别代表着信赖与因果关系。二者关系密切，但并不相同。信赖是一种必要条件，属于“如非”(but for)类型：如果投资人知道了事实，将不会为此行为。而因果关系还要进一步分析，原告不仅需要证明如果他知道了真相就不会为该行为，而且还需证明不实陈述是造成其损失的直接、合理、以及最近的原因。
　　损失的因果关系意味着如果事实的确如投资人所信任的那样，他就不会遭受损失。亦即损失的因果关系意味着不实陈述引起了经济上的损失。原告必须证明
　　被告的欺诈行为是引起其投资报酬减少的主要原因之一，即投资人所遭受的损失必须与不法行为有着直接且密切的联系，而非由于其他原因造成的。如果不实陈述并不是造成原告经济损失的最近原因，投资人就不可以请求赔偿。
　　在因果关系的判断上，美国法院经历了一个由严到宽的过程。1972年Affiliated Ute Citizens of Utan V. United States一案中进一步放宽了对成立诉的限制：(1)无信赖关系的证明，不一定不得请求赔偿。(2)因果关系的证明，由单纯由原告提供变为事实上的推定，只要事实存在即可构成因果关系，无须原告证明。【10】1981年美国联邦第二巡回上诉法院对于Wilson V. Comtech Telecommunications Inc案所作判决提出了“同时交易说”。1988年，美国《内幕交易与证券欺诈施行法》认可了“同时交易说”。该说认为，只要欺诈行为人隐瞒内幕信息与相对人交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，法律推定因果关系成立。【11】
　　我国不是普通法系国家，判例无法律拘束力，同时交易说、欺诈市场理论适用范围限于内幕交易和虚假陈述，其理论也有值得商榷之处，但这些立法例的立法目的与立法技术值得借鉴。在因果关系的确立上应本着保护投资者利益的宗旨并采取务实态度，当欺诈行为对证券价格造成重大影响并足以误导投资者时，由法律直接推定因果关系存在，除非欺诈人能提供反证推翻该推定，否则信赖及因果关系即成立。
　　4、过错和归责原则。
　　过错是行为人实施不法行为时的主观心理状态。
　　从我国《证券法》的规定看，采取了无过错责任和过错责任。对于发行人、持股5%以上的股东、承销的证券公司、证券中介机构、证券公司适用无过错责任。而对公司、承销的证券公司的有责任的董事、监事、经理，承担连带赔偿责任，故是过错责任。但证券欺诈行为不同于普通侵权行为，受害人在信息不对称的条件下，举证难度很大，为保护处于弱势的受害人，法律应做出有利于受害人获得民事救济的制度设计。建议采用过错推定责任。
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