2024年法理法的渊源形式和效力张文显版笔记整理.docx

第五章 法的渊源、分类和效力
第一节 法的渊源
一、 法的渊源的含义

法的
理论渊源
-法律标准或法律制度的理论基础
-法的立改废所依照的原理
西措施律“平等标准”
自然法学中有关自然正义的学说
19西欧有关改革的立法
边沁的功利主义理论和奥斯丁的分析法学
历史渊源
-形成法律的历史材料
-专指历史上产生某法律标准或规则的行为和事件
英国税法必须通过国会
英国12大宪章运动，开创先例
文化渊源
（文学渊源）有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料
《中国大百科全书》中的法学卷和统编的各法学学科的教材
文献渊源
法律文献的原始统计、综述和汇编
古罗马法
古罗马《查士丁尼国法大全》
本质渊源
法的本质的根源
马克思主义法学：法的本质根源于统治阶级的物质生活条件
神学家们：法的本质归于上帝的意志
历史法学派：法是民族精神的体现
效力渊源
（法的形式渊源或直接渊源）具备法律效力的体现形式

我国法学界对“法的渊源”的解释：
1、 立法中心主义说：法的渊源是立法机关制定法律所依据的材料
（主张将法的渊源与法的形式分开）
2、 司法中心主义说：法的渊源特指法官用于裁判的法律

二、 法的渊源的科学内涵
法的渊源的两个不可分割的要素：
1、 其与法的效力直接联系
-只有产生法的效力的法律文本或条款，才有也许成为法的渊源
-这是立法或司法的必然要求
-没有法律效力的法律规范只有两种情况：（1）被废除或被修改（2）业已失效而成为法律历史文献
-产生法的效力的原因：
（1）老式的影响（2）心理原因的促成（3）习惯势力的约束 等
-最核心的原因：国家的强制力。
（没有国家的强制力，没有国家强制力为后盾，法是极难使用和执行的）
-最根本的原因：对法律的信奉
（人们自觉遵守是法的合用和执行的最佳选择，但这在阶级对立的社会里是极难做到的。对法的信奉是一个长期的过程，它包括法律之上、法律至威、法律至圣和法律至信等理念的形成，也包括法律素质、法律思维的培养）
（就当今的中国而言，引导人们树立法律信奉是党和政府必须抓紧抓好的一件大事）
2、 现行的法律文献须有一定的法律体现形式
-详细名称因各国国情和文献等级的不一样或效力范围的差异而有所不一样
-我国，全国人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律，称之为“法”
国务院和省级人大及其常委会通过的法律文献，称”法规“（条例、要求）
（成文法国家）
-不成文法国家，对法律文本的一般均叫“法“，不成文的一般称为”习惯法“，是各民族在长期的实践中形成的。
-总之，法律文献的内容与形式是统一的，凡是有法律文本的法，都有一定的体现形式。这是法的渊源不可或缺的条件。
三、法的渊源的重大意义
1、法的渊源表白法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善
2、法的渊源反应国家权利配备的情况和立法的特点，对促进更正立法体制的完善和搞清其立法特色有重大作用
3、有利于维护法制的统一。通过度析各类法源使用的范围和效力等级，能够消除他们之间的冲突，达成各种法律友好统一
4、有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展。

三、 法的渊源的类别
（一）、成文法（制定法）
1、规范性法律文献
规范性法律文献：指一定的国家机关按照法定权利范围，一句法定程序制定出来的、以权力义务为重要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称
它是一个国家法律体系的主干部分，包括：宪法、法律、法规和规章。
一般有如下特性：
一、 规范性
要求行动模式，明确权利义务，确定行为后果
二、 强制性
一般以教育引导人民自觉遵守，同时以国家强制力为后盾，对不遵守着予以制裁
三、 公开性
公之于众，告诉人们那些行为能够做、哪些行为应当做、哪些行为严禁做
四、 一般性
法不针对某一个人，而是对所有公民均合用；不是合用一次，而是能够重复合用。
当然，规范性法律文献还因制定机关，法律文献的登记的不一样，在合用范围上有一定区分。地方性法规仅能适合用于本行政区内。
2、非规范性法律文献
各种具备法律约束力的法律文献的总称，同规范性法律文献相比，有一下特点：
一、 是针对特殊主体、特殊事件并在特定期间内而制定的法律文献，并不针对一般事物
二、 多数没有规范性，一般不重复合用
三、 有一部分不属于一国的法律渊源，具备复杂性。
一般分为如下几类：
一、 立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适使用方法律是对详细案件所做的司法解释等（在法定范围内具备法律效力，是法的渊源之一）
二、 具备法律约束力的法律文书，如法院的判决书、公证机关出具的公证文书、民政机关的结婚证和离婚证等（它们对特定的人和事具备约束力或证明力，但不能重复合用，因此不能成为法律渊源）
三、 法律主体为了依法实现某种法律的成果，而一方、双方或多方就特定事项共同做出的书面记载或达成的特定协议，如遗嘱、协议等（因为此类法律文献不能就同一事项重复合用，无规范性，因此也不是法律的渊源）
3、 国际法
广义：国际公法、国际私法和国际经济法
狭义：单指国际公法
凡是一国缔结或加入的国际条约或协定，都属于该国的法的渊源。
一国宪法或其他法律对怎样使用国际法都有详细要求。我国宪法没有，但有关法律如民事诉讼法有详细条款
（二）不成文法
1、习惯法
被国家机关认可的并具备法律效力的习惯规范的总称
习惯法由习惯演变而来，
习惯——习惯法——成文法 这是法律产生与发展的规律之一
在原始社会，习惯是调整人们相互关系的重要的社会规范。伴随生产力的发展和人类社会的进步，便出现了习惯法。最初的习惯法口耳相传。后用文字统计下来，成为人类最早的法律形式。有的流传至今。人类进入18世纪后，成文法已占主导地位，但习惯法在非洲或亚洲某些国家与地区仍有重要作用。
2、判例法
可做为先例据以裁决的法院判决。英美法系国家认可判例法，有“法官造法”一说，根本标准是“遵照先例”，即某一判决所依据的法律标准，不但适合用于该案，并且作为一个先例适合用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或相同的案件。
法院审级越高，其案例的影响就越大。（英国上议院）
判例法有一定优势，也有不足。要求法官重视一定的灵活性。
3、通例
“通例“法律上没有明文要求，但过去曾经施行能够仿照办理的做法。
国内法也有通例，如当代中国的人大与政协的全体会议都是同时召开。国际贸易中通例更多，一般都共同遵守。
五、当代中国法的渊源
（一）以宪法为核心，已制定法为主的体现形式
是由中国国情、文化和老式决定的。
首先，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大是我国最高权力机关，其
他国家机关，如行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，都由它产生，必须对它负责并报告任务
制定法公布于世，有利于发挥法的引导、教育、规范和奖惩功效。

（二）当代中国法的正是渊源
1、宪法
宪法是我国治国安邦的总章程，不不过中国革命和建设经验的社会总结和胜利成果，并且是建设中国特色社会主义的伟大大纲。要求了我国的根本制度，确立了我国的国体，政体和国家结构形式，确认了公民的基本权利和基本义务，要求了国家机关的组织与活动标准、职权，确立了国旗、国歌、国徽和首都。是依法建设社会主义法治国家的最高法律依据。（维护宪法权威，保障宪法的实行，是全国人民共同的神圣职责）（1954年由以毛泽东为收的宪法起草委员会起草，经历三次大修改和四个宪法修正案）
2、法律
由全国人大及其常委会制定的规范性法律文献。从当代中国法的渊源的角度、狭义的角度来了解法律。
（1） 基本法律 由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文献。地位仅此于宪法
2） 基本法律以外的法律 由全国人大常委会制定的，数量较多的，且内容包括的范围较基本法律要窄。
3、行政法规
我国最高行政机关国务院依照宪法要求的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文献的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。
调整范围广，数量多，有重要作用。
国务院常务会议通过的决议、决定和它公布的行政命令，也属于行政法规的范围，具备同等的法律效力、。
4、地方性法规
按宪法要求的权限，地方人民代表大会及其常委会依照本行政区域内的详细情况和实际需要，在不一样宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，能够制定地方性法规。
特点：（1）立法主体详细包括省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院同意的较大的市的人民代表大会及其常委会
（2）只能在本行政区域内具备法律效力
（3）内容广泛，但不能包括军事和法律要求不能包括的领域，如不能要求刑罚的种类和应用等。
5、自治法规
实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。据宪法要求，我国在少数民族聚集地区实行民族区域自治，设置自治机关。除行使地方国家机关的权限外，尚有权在法定范围内行使自治权，包括有权依据本地的特点统称为直至法规的自治条例与单行条例。但要报请上一级人民代表大会常委会同意后生效。
6、经济特区的经济法规
设置经济特区是我国政治开放以来所实行的一项特殊政策，为了发展对外贸易、利用外资、先进技术。
经济特区的法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触。
7、尤其行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
（三）当代中国法的非正式起源
1、习惯： 人们的统一行为方式经数次重复事件而逐渐为多数人认可
2、政策：国家或政党为了完成一定期期的任务而制定的活动准则
3、判例：我国不合用判例法，原因：
（1）判例法不符合中国国情（不符合我国根本政治制度——人名代表大会
（2）我国既有法官缺乏叛逆措施论的训练，加上判例法（不是我国法律渊源） （3）判例法自身存在缺陷：突出个别，不重视一般，有明显的片面性

第二节 法的分类

国内法与国际法
制定法律主体不一样
国内法：一国的立法机关制定或认可并使用与本国主权范围内的法律规范
--自然人可作为国内法主体，而不能成为国际法主体
--国内法与国际法关系亲密。关系由宪法要求，（或详细法律部门）
--国际法因为国内法
--必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提
国际法：作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间地接或参加并合用的法律法规
公法与私法
老式分类措施（起源于古罗马法）
公法：保护国家或公共利益的法
--公法：宪法、行政法、刑法、诉讼法
--私法：民法、商法
--西方资产阶级发展下来；二战后因为公法私法化、私法公法化，二者差异变小
--列宁：社会主义国家不存在公私法分别，因所有法都维护国家利益和公民个人权益
私法：保护个人利益
成文法与不成文法

法的创新方式和体现方式不一样
成文法：（制定法）国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文献
--成文法：宪法、民法典、刑法
--不成文法：习惯法、判例法

不成文法：由法定的国家机关认可，一般不具备文字形式或虽有文字形式但不具备系统性的法律规范
实体法与程序法
法要求的内容不一样和价值取向的差异
实体法：要求法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为重要内容的法律规范
--实体法：民法、刑法
--程序法：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法
程序法：保障法律关系主体的权利义务的实现，以及要求诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范
根本法与一般法
效力等级、基本内容、制定程序的不一样
根本法：一国的法律体系中具备最高法律效力和居核心地位的、要求国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法
--（针对成文法国家）
--一般法内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触，否则将失去法律效力
一般法：相对宪法而言，除宪法以外成文法的总称
一般法与尤其法
合用范围不一样
一般法：适合用于一国内一般人、一般事，具备普遍约束力的法律法规
--一般法：民法、刑法、经济法
--尤其法：高等教育法（相对于一般法的教育法）
--同一位阶上，尤其法优于一般发
--尤其法与有关法律在基本精神上应保持一致，不能同宪法抵触
尤其法：合用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律
一般法与衡平法
特指英美法系中的概念
一般法：遵照先例，法院之前的判决对之后的对应案件的判决有约束力，以习惯法为主，程序僵化
--程序因为权利
--一项权利是否收保护，首先看当事人选择的法律程序是否正确，如程序错误则法律不受保护
--大法官判例，法官有很大自由裁量权
衡平法：独立于一般法而言的另一个形式的判例法，调查对象只包括一般法不包括的私法领域，以罗马法为主，救助措施更多，程序灵活

第三节 法的效力
一、 法的效力的概念
--广义：泛指规范性法律文献对人们的行为又普遍的约束力，非规范性文献对特定的人和事有法律约束力；还包括因双方、多方协议或单方行为如遗嘱而产生的对特定人的法律约束力
--法的效力是法的基本属性，是法的各种约束力的统称。
-一般所称法的效力将法作为一个整体来看，法的效力是指由合用对象、合用时间和合用空间三个要素所组成的法的约束力。
--详细的法的效力，专制每一详细法律文献所要求的详细事项所具备的约束力
--法的效力是法的生命。法之因此存在和发生作用，就在于其对人们的行为具备约束力，在于它通过其效力来调整人们的相互关系，控制和维护社会秩序。
--既包括立法意图的实现，又包括法律权威的实现，更包括对公民权利和国家利益的保障。
--两个维度：1、国家的强制与保障。—— 假如没有国家的强制与保障，法的效力就会成为一句空话 2、价值与功效——法之因此产生效力，根本原因在与法有其价值与功效。（引导人们追求公平正义、协调各种利益关系，规范对人权的保障，对秩序的维护和对社会友好的促成）
--法的效力实际上即法的约束力和保障力。
二、法的效力和法实效
两个概念紧紧联系而又相互辨别。

法的效力
确保法的实行的约束力
表白法的两重性：
1、法存在价值与权威
2、法的内容是由统治阶级客观生活条件决定的
法的效力体现了法的属性
包括对法的内容的保障，重点在于立法者的主观愿望
是任何法律规范区分于其他社会规范的重要标志“应然“
法的效力是法的实效的重要原因
法的实效
法产生了预期的实际效果
重视法的实际效果
法的实现的客观成果与状态，“实然“范围
三、法的效力范围
法的合用范围或生效范围：发对什么人在什么时间和什么空间有效。是守法、执法、司法的前提。
（一）法的时间效力：
--法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题
--公布是法的重要特性，也是生效的前提。
--法的终止：明示终止、默示终止（即实际上发生法律冲突时，按照本国确定的标准是该法实际上终止）
--法的溯及力问题。指新法颁布后对在此此前的行为和事件是否合用的问题。是否溯及以往
如合用则有“溯及力”，不合用则无
--西塞罗《立法学》民事法律不应溯及既往，刑事中的严重犯罪可溯及既往。
从旧标准，无溯及力
从新标准，新法有溯及力
从轻标准，比较新旧两罚，合用那个对处罚人处理较轻的法律
从新并从轻标准，即新法标准上溯及既往，但就发对作为人处罚较轻时从旧法
从旧兼从轻标准，新法标准无溯及力，但新法对行为人处罚有利时从新法
（二）法的空间效力
域内：（1）有的法在全国范围有效。（我国由全国人大、全国人大常委会、国务院制定的规范性法律文献）--宪法、法律、行政法规、规章；国家军委指定的法规对全国军队有效
（2）有的法在局部地区有效（凡我国地方国家机关在法定范围内制定的法在其管辖区内有效，民族自治机关制定的自治条例和单行条例在该自治地方有效
（3）由全国人大通过的《中华人民共和国香港尤其行政区基本法》和《中华人民共和国澳门尤其行政区基本法》在香港和澳门分别有效。包括全国的，在全国有效。
域外：在相互尊重国家主权和领土完整的国际法标准基础上，从维护国家核心利益和公民权益处罚，我国某些法律或某些法律条款具备域外效力。
（在民事婚姻家庭方面，有些法律实行有条件的域外效力标准；在刑事方面明确要求某些犯罪应当由我国追究刑事责任，要求我国国家机关公务员和军人在域外触犯我国刑法要求之罪者，应合用中国刑法）
（三）法的对人的行为效力
属人主义标准
以人的国籍和组织的国别为标准而确立
凡本国的任何组织，无论是在国内或国外，均受本国法律约束
有碍该国主权，外国公民与无国籍的人犯法变、不受约束
属地主义标准
依领土来确定法的合用范围
一国管辖范围内的所有人，无论国籍，就都接收该国法律的调整
有碍该国主权，是一部分国民在国外的违法行为不受本国法律追究，其合法权利也将不收费保障
保护主义标准
以保护本国利益为目标
只要有碍本国利益，则无论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人，一律接收该国法律约束
西方资本主义国家进入帝国主义时期时采取的标准。是帝国主义、霸权主义的体现。
已被大多数国家否定
综合主义标准

以属地主义为主，结合属人主义和保护主义标准
既维护了本国主权，也维护了他国主权，有利于国际交往
我国社会主义法对人的行为效力上，重要包括两个方面:
一、 对我国公民的行为效力。按我国法律要求，番薯中华人民共和国的公民在法律上一律平等。平等地享受宪法和法律要求的权力，平等地旅行宪法和法律要求的义务；虽然在国外，仍然受中国法律的保护，也必须最受中国法律。
同时，因为各国法律的内容和要求的差异，我国在国外的公民，必须遵守所在国的法律，尊重他国主权。
一旦发生利害冲突，按有关国家法和国际通例妥善处理
尤其是在民事行为方面，合用居住过的法律
二、我国法对外国共鸣或无国籍的人的行为的效力。
两种情况：
1、 在中国领域内的外国公民或无国籍的人的行为法的合用的问题
2、 在中国领域外的外国公民或无国籍的人的行为的法的使用问题。
我国法律保护外国人的合法权益，又查处他们的违法行为。
对有豁免权和外交特权的外国人犯罪，需要追究刑事责任的，应通过外交途径处理。对于外国人在中国领域外对中华人民共和国和中国公民的犯罪行为，依我国最低判处有期徒刑三年以上者，可直接合用中国刑法，但按犯罪地国家的法假如不受处罚的除外。
相互尊重主权
我国对外国公民、无国籍者的人身权利、财产权利、受教育权利和其他合法权利予以保护，然而不能享受选举权；不负担服兵役义务。

四、法的效力冲突及其处理的标准
1、明确法律的效力等级（法的效力位阶）
在一国的法律体系中因为制定或认可法律的国家机关地位不一样而形成效力范围上的等级差异。
国家机关地位越高，其创制的法律文献的等级越高；
指定的程序严格，其法律效力等级都在多数情况下越高
2、合用如下标准：（1）根本法优于一般法（宪法最高）
（2）上位法优于下位法 法治国家处理法的效力冲突的通例
（3）新法优于旧法（只有处在同一位阶才使用）
（4）尤其法优于一般发（使用这一标准必须是同一主体制定的法）
3、尚有问题：（1）依法裁决（2）由法定机关变化或撤消（3）进行立案与审查

五、规范性法律文献的规范化和系统化
一、规范化
修饰处理，非立法程序
规范性法律文献（成文法）法的形式与体系的友好
二、系统化
A、法的清理：梳理阶段（不是立法活动）（WTO3标准：为迎接入世，中国确立了清理地方性法规）
处理阶段：修改、废止（是立法活动）
B、法的汇编 ：集中化、系统化（不是立法活动）
C、法的编篡：重要的立法活动，产生刑法或法典（物权法）