FIDIC施工分包合同条件之二——主合同承包商分包商以及分包合同的转让和分包.doc

期介绍“分包合同2011版”通用条件第2、3、4、5条的内容。

　　第2条 主合同（The Main Contract）

　　一、主要内容
　　本条共5款。
　　[2.1] 分包商对主合同的了解（Subcontractor’s Knowledge of Main Contract）
　　承包商应提供主合同的所有文件供分包商查阅，但主合同金额及其附件A的A部分列出的保密信息除外。如果分包商要求，承包商应向分包商提供一份主合同的真实副本（上述主合同金额和保密信息除外），而分包商应被视为已经全面了解了主合同的相关规定。分包商应及时将其审阅分包合同和主合同或实施分包工程时发现的歧义或不一致通知承包商。
　　[2.2] 遵守主合同（Compliance with Main Contract）
　　除非分包合同条款另有要求，分包商应履行并承担主合同规定的承包商关于分包工程的所有义务和责任。但是分包商没有义务履行以下主合同条款的规定：2.2款[许可、执照和批准]、4.7款[放线]、4.8款[安全措施]的（d）项和（e）项、4.9款[质量保证]、 4.13款[道路通行权与设施使用权]、4.15款[进场路线]的（a）项和（b）项、4.19款[电、水和燃气]、4.22款[现场安保]的（a）项、7.8款[矿区使用费]以及主包工程的总体协调、项目管理和附件A的B部分列明的例外情况（如果有）。
　　分包商应在分包合同规定的范围内履行合同义务，避免其任何行为或疏漏导致承包商违反主合同规定的任何义务。根据8.7款[分包合同误期损害赔偿费]和17.3款[分包合同的责任限度]，如果分包商违反分包合同，分包商应保障承包商不会因此承担主合同项下的任何赔偿，而且承包商可以从本应支付给分包商的金额中得到补偿。
　　[2.3] 主合同项下的指示和决定（Instructions and Determinations under Main Contract）
　　分包商应遵守通过承包商指令形式转发的工程师发出的关于分包工程的所有指示和决定。如果分包商直接从业主和工程师处接受了指示，其应立即通知承包商的分包合同代表，并应提供给他一份书面直接指示的复印件，并在该直接指示被书面确认作为承包商的指示时，分包商才有义务遵守。
　　[2.4] 主合同下的权利、应得权利和补偿（Rights, Entitlements and 　　Remedies under Main Contract）
　　分包商应拥有承包商在主合同中的涉及分包工程的同样的权利、应得权利和补偿，并且承包商应采取措施保证分包商从业主（包括工程师）那里获得这些权利、应得权利和补偿。
　　[2.5] 主合同文件（Main Contract Documents）
　　如果分包合同的任何文件是由业主（或其代表）编制的，主合同第1.11款[承包商使用业主文件]将适用。
　　二、本条解析
　　本合同条件1.10款[与业主无合同相互关系]中强调，分包合同的任何规定都不应被理解为在分包商与业主之间可能存在任何合同关系。因此，基于权利义务不及第三人的合同相对性原则，第2.3款规定，分包商不直接接受工程师的指示。但是分包商享有对主合同的知情权，其有权了解主合同的相关规定，并应该履行主合同中规定的承包商关于分包工程的义务和责任，同时也应享有承包商在主合同中的关于分包工程的权利、应得权利和补偿。所以，分包商对与主合同也应该认真学习，并应遵守主合同的相关规定。

　　第3条 承包商（The Contractor）

　　一、主要内容
　　本条共5款。
　　[3.1] 承包商的指示（Contractor’s Instructions）
　　分包商应该只从承包商的分包合同代表处接受经书面发出或确认的指示，并遵守这些指示。该分包合同代表在发布指示时应该拥有与主合同3.3款[工程师的指示]中工程师类似的权力。
　　[3.2] 现场通道（Access to the Site）
　　承包商应在一定时间内给予分包商进入和占有施工场地的权利，这段时间应确保分包商能够按照进度计划实施分包工程，但是承包商没有义务将现场的任何部分提供给分包商专用。
　　[3.3] 承包商与分包合同有关的索赔（Contractor’s Claims in connection with the Subcontract）
　　承包商有权依据分包合同的相关规定向分包商索赔费用。承包商应在得知索赔事件后的28天内向分包商发出通知，并详细说明索赔依据。在发出通知后的28天内，承包商应向分包商提交详细的索赔资料，包括索赔金额的证明。承包商应努力与分包商就索赔金额协商达成一致，否则，其应在考虑分包商的观点、证据和所有其他相关情形的条件下做出公平的决定，并通知分包商，同时提交理由和支持资料。
　　如果上述决定是在应向分包商支付日期到期前的7天之内发出的，则这笔钱可从应支付给分包商的款额中扣减。                            
　　承包商在无权扣减分包商付款却发生了扣减的情况下，应向分包商支付融资费用（利率依据14.9款[分包合同下延误的付款]的规定）并进行补偿，使分包商免于因此扣减而带来的损害，包括索赔、误期损害赔偿费等。
　　[3.4] 业主与主合同有关的索赔（Employer’s Claims in connection with the Main Contract）
　　如果业主方的索赔涉及到分包商，承包商应给分包商发一份索赔资料的复印件，分包商应就该索赔向承包商提供所有合理的帮助。在承包商认为其有权将索赔转移给分包商的情况下，上述3.3款将适用。
　　[3.5] 主包工程的协调Co-ordination of Main Works）
　　承包商应负责主包工程的总体协调和项目管理，负责分包工程与承包商的工作、承包商雇佣的其他分包商工作的协调。
　　当承包商指示要求时，分包商应向承包商提交其实施分包工程的详细安排和方法；未经承包商同意，分包商不得对这些安排和方法进行实质性更改。
　　二、本条解析
　　3.3款对承包商向分包商索赔的程序和时效进行了说明。如承包商未在规定的时间内发出索赔通知，其将丧失索赔的权利，因此承包商对于上述索赔时效的规定应足够的重视。本款在赋予承包商索赔权利的同时，也对之进行了一定的限制，即如果承包商在无权扣减分包商付款时发生了扣减，则承包商应向分包商支付融资费并进行补偿。关于与主合同有关的索赔将在后文的连载中进一步说明。

　　第4条 分包商（The Subcontractor）

　　一、主要内容
　　本条共4款。
　　[4.1] 分包商的一般义务（Subcontractor’s General Obligations）
　　分包商应按照分包合同的规定以及承包商的指示，在分包合同规定的范围内进行设计、实施、竣工以及修补缺陷，并提供上述过程中要求的人员、监督、劳工、分包合同生产设备、分包商的施工机械、分包商的文件和其他所有资源，无论是临时的或是永久性的，除非附件D中另有规定。
　　分包商的设计工作在分包工程竣工时应能实现分包合同中明示或暗示的功能，同时分包商应对现场所有操作和施工方法的完备性、稳定性和安全性负责。
　　[4.2] 分包合同的履约保证（Subcontract Performance Security）
　　分包商应在收到承包商中标函的28天内，根据分包商报价书附录中规定的金额、币种，自费向承包商提交履约保证。在所有其他方面，主合同第4.2款[履约保证]适用于此履约保证。
　　[4.3] 分包工程现场通道（Access to the Subcontract Works）
　　分包商应允许业主和承包商的人员在任何适当的时间进入现场或其他地点（如分包工程生产设备的制造地）进行检查检验、计量和测试材料、工艺，检查分包工程的进度。
　　[4.4] 分包商的文件（Subcontractor’s Documents）
　　分包商的文件应成为承包商文件的一部分，除了分包商对文件保留版权和其他知识产权外，在所有其他方面，主合同1.10款[业主使用承包商的文件]适用于分包商的文件。
　　二、本条解析
　　4.1款规定，分包商承担的设计工作应能实现分包合同中明示或暗示的功能。这样的规定比“分包合同1994版”中对分包商的设计要求更加严格，分包商应注意这一新增的要求。
　　4.2款规定，履约保证应该在分包商收到中标函28天内提交，而“分包合同1994版”中第2.2款[履约保证]中并没有对履约保证提交时间做出明确规定。有时限要求可能会给分包商带来一定压力，但是也有助于减少工程实践中的纠纷。

　　第5条 分包合同的转让和分包（Assignment of the Subcontract and Subcontracting）

　　一、主要内容
　　本条共2款。
　　[5.1] 分包合同的转让（Assignment of Subcontract）
　　未经另一方事先同意，一方不得转让分包合同，或合同中和合同下的任何权益或利益，但是以下情况除外：以金融机构为受益人做担保时，一方可以转让其在分包合同下应支付或将支付款项；和/或工程师根据主合同指示分包合同转让，或业主终止主合同的同时要求承包商终止分包合同，则承包商有权将分包合同转让给业主。
　　[5.2] 分包（Subcontracting）
　　未经承包商事先同意，分包商不得对分包工程进行再分包，但是分包商提供劳务、分包合同中指定的材料供应商或指定的再分包商除外。分包商需要对再分包商及其员工的所有行为负责，并应至少提前14天将每个再分包商的计划和现场的开工日期通知承包商。
　　分包商的再分包合同中应包含如下规定，即承包商有权在以下情况下要求再分包商将再分包合同下的权益转让给承包商：义务延期超过了缺陷通知期，且承包商在缺陷通知期到期前提出了转让要求，或分包合同根据第15.6款[由承包商终止分包合同]终止。
　　二、本条解析
　　本合同条件第15条[业主提出终止]中规定，业主有终止主合同的权利。一旦主合同被终止，分包合同也就没有存在的意义了，因此5.1款中对于分包合同转让的规定是非常必要的。
　　根据5.2款中的规定，如果承包商同意，分包商可以对分包工程进行再分包。而我国《建筑法》第二十九条中规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，这也就是说，即使承包商同意，分包商也不能对分包工程进行再分包，但是劳务分包是允许的。因此，在我国使用该分包合同条件时，应注意该款规定与我国法律的冲突。