律+师+办+理+环+境+侵+权+桉+件+操+作+指+引(讨论稿).docx

各位律师：

         由市律协环境与资源法研究委员会起草的《律师办理环境侵权案件操作指引（讨论稿）》已于近期完稿。为使该指引在司法实践中更具操作性，现面向业内公开征集意见以便作进一步修改。

        所有修改意见请于2008年12月15日前以电子邮件方式发送至ywhlawyer@，研究会主任岳文辉收。

                                                                                                                                          上海市律师协会业务部
                                                                                                                                               2008年11月25日

                                                                                        上 海 市 律 师 协 会
                                                                  律 师 办 理 环 境 侵 权 案 件 操 作 指 引
                                                                                        （讨论稿）
                                                                  上海市律师协会环境与资源法研究委员会

                                                                                           2008年  月   日

目 录
 第一章   总  则
 第二章   环境侵权诉讼的起诉与应诉
 第三章   调查收集证据和使用证据
 第四章   环境损害责任的认定和承担
 第五章   环境损害赔偿的范围和数额
其  他
 第一章   总    则
 第一条  为维护单位和个人的环境合法权益，依法处理环 境侵权诉讼案件，规范律师办理环境民事诉讼业务的执业行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国律师法》、《环境信息公开办法（试行）》、《环境影响评估法》等相关涉及污染防治、废物管理的法律法规，制订本操作指引。
 第二条  本操作指引所称环境侵权诉讼，是指因发生环境污染或环境破坏，引起当事人之间在环境损害赔偿责任和赔偿金额方面的民事纠纷，并由人民法院按法定程序审理的诉讼。
 第三条  律师参与环境侵权诉讼，应当坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，维护社会公平和公正，恪守律师执业道德和执业纪律，依法维护当事人合法的环境民事权益，维护环境保护法律法规的正确实施。                          
 第四条  律师参与环境侵权诉讼，应当在当事人授权委托范围内，依法履行诉讼代理人职责，依法维护当事人环境民事权益，不得损害委托人的合法权益。                                   
 第五条  律师参与环境侵权诉讼，应当保守国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私。
 第六条  律师参与环境侵权诉讼，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民法通则》的规定，参照执行《律师办理民事诉讼案件规范》，该规范中未作规定的或者规定不明确的，可参照《律师办理环境侵权案件操作指引》办理。
 第二章   环境侵权诉讼的起诉与应诉
 第七条  环境侵权损害的当事人对环境侵权损害赔偿责任和赔偿金额方面的民事争议，可以申请环境保护行政主管机关或其他依法行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院提起环境侵权诉讼。
 第八条   因环境侵权受到损害的当事人提起环境侵权诉讼，应当符合下列条件：
 一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
 二、有明确的环境侵权致害人；
 三、有具体的诉讼请求和环境损害的事实、理由；
 四、属于人民法院受理民事诉讼的范围或专门管辖。
 第九条  环境侵权诉讼的原告（受害人）、被告（致害人）一方或者原、被告双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院合并审理的，是环境侵权诉讼的共同诉讼。
 环境侵权共同诉讼的一方当事人对环境侵权诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力，但目前司法实践中难以对其他共同诉讼人发生效力，故具有共同权利义务的当事人宜一并参与诉讼。
 第十条  当事人一方人数众多的环境侵权共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
 第十一条  环境侵权诉讼主要有下列几种：
 一、停止环境侵害之诉。即要求己经从事或者正在从事环境污染破坏活动的单位和个人停止侵害活动的诉讼；
 二、排除环境妨害之诉。即受到环境污染或破坏而遭受损害者，要求行为人消除已造成的环境危害的诉讼；
 三、消除环境侵权危险之诉。即环境侵害行为尚未实际发生，但已存在发生环境侵害行为的必然性的情况下提起的诉讼；
 四、恢复环境原状之诉。即环境侵害行为己造成环境质量的恶化或环境因素的损害，且被恶化或损害的环境质量或环境因素是能够尽量恢复环境原状的诉讼；
 五、环境侵权损害赔偿之诉。即环境侵害行为己造成他人财产或人身的实际损害，而该损害又不能通过恢复原状来弥补，受害人请求赔偿因侵权行为造成的财产或人身损害的诉讼。
 第十二条  因环境侵权损害赔偿提起诉讼的诉讼时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到环境损害时计算。环境侵权损害赔偿诉讼时效期间最长不得超过二十年。
 第三章  调查收集证据和使用证据
 第十三条  因环境侵权引起的损害赔偿诉讼，对原告（受害人）提出环境侵权和环境损害事实，被告（致害人）否认的，由被告（致害人）负举证责任。
 第十四条  环境侵权诉讼中，原告（受害人）及其代理律师应注意调查收集以下证据：
 一、证明环境侵权事实客观存在的证据。包括污染源的环境监测报告、排污申报表、企业生产记录、环保设施运行记录、环境侵权事故报告、环境保护行政主管部门及其他环境监督管理部门的调查材料、环境侵权及其事故调查处理报告、有关录像、录音、相片等。
 二、证明环境侵权损害后果客观存在的证据。包括被损害的水体、土地 、空气及其环境的检测、检验、监测报告，声环境质量监测报告，被侵权致死的动植物的实物及其检测、检验或鉴定报告，以及相关的录像、录音、相片等。受害人的医疗诊冶报告或重金属中毒鉴定报告等。
 三、证明环境侵权损害程度的证据。包括证明被侵权致死的动植物的数量的证据，包括但不限于购买受害动植物的原始票据，物价部门或市场管理机构出具的价格证明，鉴定评估机构出具的评估报告等。
 四、初步证明环境侵权与侵权损害后果之间存在因果关系的证据。包括环境保护行政主管部门及其他环境监督管理部门的调查处理报告，法定鉴定机构出具的鉴定报告，以及有关专家出具的鉴定意见。
 第十五条  环境侵权诉讼中，被告致害人）及其代理律师应调查收集证明环境侵权与侵权损害后果之间不存在因果关系的证据，包括但不限于：
 一、证明被告（致害人）并不排放能够造成原告（受害人）损害的侵权物，包括企业生产记录、排污申报、环境监测报告、环境保护设施运行记录或者企业生产事故排放记录，以及证明被告（致害人）排放的侵权物不能到达环境损害地点；
 二、环境保护行政主管部门及其他环境监督管理部门的调查处理报告、法定鉴定机构出具的鉴定报告，以及有关专家出具的鉴定意见，来证明原告（受害人）损害是环境侵权以外的原因所致；
 三、证明环境损害是由于原告（受害人）自身责任所引起的。
 四、证明环境损害是由于第三人故意或者过失引起的
 五、证明环境侵权损害是由于原告（受害人）和被告（致害人）共同引起的。这可减轻被告（致害人）承担的责任；
 六、证明被告（致害人）排放的侵权物所致环境，符合环境质量标准或环境功能区要求；
 七、证明环境损害是由于不可抗力的原因所致，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境损害的；
 第十六条   向证人、有关机构、部门及单位调查和收集环境侵权损害的相关证据。
 第十七条  环境侵权诉讼当事人及其代理律师因客观原因不能自行收集的证据的，可以申请人民法院调查和收集证据。
 第十八条  在环境侵权及其损害的有关证据可能灭失或者以后难以取得情况下，环境侵权诉讼参加人或者律师可以向人民法院申请证据保全。
 第十九条  基于违反环境标准规范、检测方法而进行的采样 、分析测试和数据处理的环境检测报告，依法应被认定无效。
 第四章    环境侵权损害责任的认定和承担
 第二十条   鉴于环境污染损害具有不平等性、价值性、不明确性、缓慢性等特征，因而环境侵权行为必须同时具备以下要件：
 一、存在环境侵害行为；
 二、存在环境损害后果；
 三、环境侵害行为与损害后果之间存在因果关系。
 第二十一条   行为人主观没有过错，但因其行为造成环境损害的，行为人有责任排除环境侵权危害，并应赔偿相关单位和个人的各类损失。
 第二十二条   超标排放污染物并造成环境损害的，行为人依法承担行政法律责任后，并不免除相应的民事法律责任。
 第二十三条   环境侵权诉讼中适用国家有关环境质量、污染物排放等标准，侵权行为地标准高于国家标准的，适用侵权行为地标准。
 第二十四条   环境侵权诉讼中，有下列行为或情况之一的，被告（致害人）可以免予承担责任：
 一、环境损害是由于原告（受害人）自身责任所引起的；
 二、环境损害是由于第三人故意或者过失引起的；
 三、环境损害是由于不可抗力所致，并经被告（致害人）及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境损害的。
 第二十五条   环境损害是由于原告（受害人）和被告（致害人）共同引起的，原告（受害人）和被告（致害人）各自承担相应的法律责任。
 第二十六条   环境损害是由两个以上致害人共同引起的，应根据致害人的环境侵权行为及其后果确定环境侵权损害赔偿责任和赔偿金额。
 第二十七条   环境侵权诉讼中，可采用因果关系的推定原则，来认定环境侵害行为与环境损害事实之间具备因果关系。
 采用“流行病统计学”方法，只要符合下列条件，便可推定环境侵害行为与环境损害事实之间具备因果关系：
侵权物在受害人发病前就已存在；
该侵权物在环境中的数量越多或浓度越大，该病的发病率就越高；
该侵权物在环境中数量少或者浓度低的地方，，该病的发病率也相对较低；
上述统计结果与医学实践不矛盾。
 第二十八条   环境侵权诉讼中，若不能直接、确切地证明环境侵害行为与环境损害事实之间的因果关系，则可采用调查环境侵害和损害的事实，并用排除法来推定环境侵害行为与环境损害事实之间具备因果关系。
 第五章    环境侵权损害赔偿的范围及数额
 第二十九条   环境污染损害赔偿是因环境污染造成的财产损害赔偿额、环境修复成本赔偿额、人体健康赔偿额、舒适度损害赔偿额和存在价值损害赔偿额的总和。环境修复成本赔偿标准是环境应急处理费用、环境污染清理费用和生态环境恢复费用的总和，可考虑应急处理费用、环境污染清理费用和生态环境恢复费用。应急处理费用主要包括应急监测费用、检测费用、应急处理设备和物品使用费、应急人员费等。环境污染清理费用包括污染清理设备及工具的单价和数量，污染清理人员的工资标准和工作时间，污染物的处理成本和清理量。生态环境恢复费用包括土壤(水底污泥)更换、水体修复、污染处理设施(物品)购置和使用、人员开支等费用。
 第三十条   环境侵权损害赔偿的基本范围包括：
 一、因环境侵权造成的财产的直接减少或者灭失；
 二、因环境侵权损害人体健康而发生受害人的医疗、护理、交通、营养、误工费等费用；
 三、因环境侵权损害致人死亡而发生的医疗、护理、交通、营养、丧葬、死亡赔偿金、被抚养人生活费等费用；
 四、环境侵权损害的调查费用，包恬环境监测、技术鉴定、损失评估、调查取证等费用；
 五、受害人为消除环境侵权危害而实际支出的费用；
 六、受害人因环境侵权损害而丧失的正常收益；
 七、因环境侵权损害赔偿受害人的精神抚慰金；
 八、其他需要赔偿的费用。
 第三十一条   因环境侵权造成公民生命或健康损害的，赔偿的范围包括：
医疗费；
护理费；
营养费；
误工费；
死亡赔偿金；
丧葬费；
被抚养人生活费；
精神损失费。
 第三十二条   因环境侵权造成动植物损害的，赔偿的范围包括：
动植物具体实物损害或灭失；
动植物长大或成熟后预期可以获得的经济利益；
动植物养殖中，发生的工资、饲料、防病、房租、管理等所有直接支出的费用；
消除环境侵权危害，清理、治理环境而实际支出的费用；
动植物养殖中，因环境侵权损害，致使受害人与他人签订的购销合同不能履行，而依法应承担的经济赔偿；
因调查环境侵权损害事实而实际发生的各种鉴定、检测及检验、经济损失评估等费用；
第三十三条   因环境侵权事故造成水产生物渔业资源损失的，确
定环境侵权损害赔偿的数额，应采用下列计算方法：
 一、围捕统计法。适用于以鱼、虾、蟹、贝等养殖品种为主的湖泊、水库、外荡及内陆水域，其环境侵权事故水域面积在万亩以下。
 水产生物单位面积平均死亡量×环境侵权事故水域总面积＋群众捕捞的死亡量==事故水域总死亡量。
 二、调查测算法。适用难以设点围捕的大面积养殖水域。
 由渔政部门根据发票、生产原始记录及有关旁证，核定养殖单位当年投放鱼种的分类放养量。
 以粗养为主的应考虑原有自然渔业资源量。
 事故水域中尚存的死亡量＋群众捕捞的死亡量==事故水域总死亡量。
 三、统计推算法。
 1、内陆水域养殖，增殖水面（包括湖泊、水库、外荡）。
 （亩放苗种数×成活率〔％〕×起捕规格－已捕产量）×受污水产生物死亡率（％）×受污面积（亩）==当年放养水产生物的死亡量（公斤）。
2、精养池塘或小面积渔业水域。
当年计划全部产量－己捕捞量==侵权事故水域×水产生物死亡量；当年计划全部产量==当年投放的鱼种数量×前三年平均增长率；
 前三年平均增长率==（前三年平均产量÷前三年平均亩放苗种数）×100％。
 3、滩涂养殖和围塘养殖。
 （亩放苗种数×成活率〔％〕×起捕规格－己捕产量）×受污面
积（亩）×受污水产生物死亡率〔％〕==受污水产生物总死亡量（公斤）。
4、虾、蟹、贝、藻的推算方法。
 （（系数×受污面积（亩）×亩放苗种数×成活率〔％〕）÷成品规格（只、尾/公斤））－上年剩余水产生物死亡量（公斤）==受污水产生物总损失产量（公斤）。
专家评估法。
 在难以用上述公式计算的天然渔业水域，包括江河、湖泊、河口及沿岸海域、近海，可采用专家评估法，主要以现场调查、现场取证、生产统计数据、资源动态监测资料等为评估依据，必要时以试验数据资料作为评估的补充依据。
 专家评估法进行的基本程序为：现场调查、确定资源量、确定资源损失量、侵权损失评估。
 第三十六条  环境侵权损害赔偿的数额，由受害人与致害人协商确定，协商不成的，由有资质的中介机构，行业主管部门或物价评估机构进行评估审定。
 第 六 章         其    他 
 第三十七条   环境侵权损害的受害人及其代理律师，因情况紧急，不申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可在环境侵权诉讼起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。
 第三十八条   因环境侵权损害的受害人的生产或生活极度困难，不先予执行将严重影响受害人的生产或生活的，环境侵权损害的受害人及其代理律师可申请人民法院裁定先予执行。

 （说明：本操作指引由上海市律师协会环境与资源法研究委员会起草，其目的系为规范本市律师办理环境侵权诉讼业务，提高律师办理环境侵权诉讼法律服务质量，维护当事人的合法权益。本操作指引系根据现有的法律法规拟定，并非强制性规定，仅供律师在实际业务中参考与借鉴。）