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效率违约及其在中国的适用

　　摘要：本文针对经济分析法学派提出的效率违约理论，从其与实际履行的违约责任的关系、违约后期待利益的损害赔偿以及效率违约与诚实信用原则的价值冲突几方面入手，进行了分析。并指出该制度在我国的适用方法——即在商事合同中适用，从司法实践出发， 采取从具体到一般的进路。
　　关键字：效率违约，实际履行，预期利益，诚实信用原则，商事
　　一、 效率违约制度简析
　　效率违约，又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。
　　这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论着中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。我认为，波斯纳的效率违约制度包含以下几个要点
　　一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。这是合同当事人违约的首要动机。
　　二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。
　　三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。
　　创立效率违约制度的关键在于经济分析法学派通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。从经济学的角度来看，效率违约使社会资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”改进）。这种效率并不只表现为有人获利，有人受损；而是在此基础上强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。这就对传统的契约法理念造成了很大的冲击。正如叶林教授在其博士论文中所分析的：传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大影响。历史的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤其重要。也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。
　　在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等着名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德？莱西格所说：如今，我们全都是法律经济学家了！
　　在我国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过，但最终遭到否定。主要理由包括：与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。
　　二、实际履行与效率违约：能否引入的问题
　　在我国，提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行和作为一种救济方式的实际履行。将实际履行提高到履行原则这样的地位，是我国合同法的一大特色。即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家，也未将之上升为原则性规定。也可能正因如此，才使效率违约制度更加显得与我国合同法格格不入。然而，我想要说明的是，即便如此，效率违约同样有其存在的价值，并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。以下逐次展开论述。
　　王利明教授《违约责任论》一书中有关实际履行的部分谈到了效率违约的问题，并认为，效率违约理论的存在有两个前提条件，一是履行利益能够精确地确定；二是合同规定的标的物能够替代。然而这两个前提条件在许多情况下是并不存在的，理由是：1）单纯的损害赔偿有时不能为受害者提供充分的补救；2）合同标的的不可替代性；3）违约并不一定是实现资源有效率分配的方式。在实际履行的情况下完全可以达到经济上的价值最大化。
　　带着上述质疑审视英美法系的违约损害赔偿制度。在英美法上，违约后的救济方式主要是损害赔偿，但 “实际履行”也作为一种辅助的救济方式存在着，称之为特别履行或具体履行。适用这种辅助的救济方式的条件为：1.原告在市场上找不到令人满意的替代物以替代按约定他应当获得的标的物，被告允诺交付的物是独一无二的。2.违约造成的损失难以确定。
　　两相比较不难发现，前述拒绝采纳效率违约的理由之二正是英美法系适用实际履行的条件之一，而适用实际履行的条件之二则揭示了拒绝采纳效率违约的理由之一的具体内容，即因为损失难以确定会导致补偿的不充分。这也就是说，效率违约确有其不能适用的情况，英美法上正是基于对这一点的承认，才规定以实际履行作为辅助性的救济方式。英美法主要将具体履行适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同。发展到现在，英美法官在案件中灵活分析，总结出需考虑以下诸因素来决定是否判决适用实际履行：⒈赔偿额的计算是否具有确定性；⒉替代的履行是否具有可行性；⒊违约方是否有偿付能力；⒋对实际履行的监督是否会发生困难；⒌违约方的服务是否具有个人性质；⒍受损害方能否提供对应的履行；⒎其它限制。不过现实案例中很少有判令具体履行的，因为：⒈在大多数案件中，诉讼结束时再考虑具体履行已经太迟；⒉原告已对被告丧失信心，不再要他履行。可见，实际履行这种违约的补救方式，其适用在英美法上有着各种严格的条件，并且往往由于现实情况的限制而不能适用。此外，应当说明的是，即使判决损害赔偿而不是实际履行，也并不一定都是达到了效率违约状态。在司法实践中，很可能仅是考虑到法院监督执行方面的困难而采用损害赔偿的补救方式。
　　而针对前述拒绝采纳效率违约的理由之三，也即通过转售的方式实现经济上的价值最大化，波斯纳认为，这样就“增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判。另外， 我认为，对于商人来说，能够发现商机是非常重要的，也许违约方能得到的信息，非违约方并无从知晓，因而也就无法实现转售的交易。
　　综前所述，在市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与承认效率违约后进行损害赔偿，都是承担违约责任的不可缺少的形式，两者有着不同的适用条件。不能因为强调实际履行就否认效率违约的存在价值。在我国司法实践中，也曾出现过相关的案例，遗憾的是由于缺少效率违约制度，法官只能依实际履行来判决。在类似案件中，同情的砝码似乎总是落在非违约方一边，却忽视了法律促进社会经济发展的目的。在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。从这一角度来看，过分强调实际履行，已经落后于时代的步伐了。
　　三、效率违约后损害赔偿的计算：实际操作的问题
　　一旦我们承认效率违约理论的合理性，那么马上就会面临一个实际操作的问题。再好的法律制度如果在实践中缺乏可操作性，也不会具有生命力。就好像前一阵子某地出台的“限制债务人高消费支付令”，开始还有媒体叫好，但由于可操作性不强，因此没有收到预期的效果。
　　论及效率违约制度的可操作性，主要涉及的问题是预期利益的损害赔偿。预期利益为英美合同法上的概念，是指假如当事人之间的合同能够完全得到履行的话，当事人所应获得的全部利益；或者说是当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益。预期利益获赔偿后受害人就达到了合同如同被正确履行时的状态，因此赔偿预期利益可作为实际履行的代替方法来使用。这样看来，如果预期利益可获得赔偿，那么对效率违约的处理也能使双方当事人的利益均不遭受损害。因此在英美法上，预期利益标准成为普通法中确定损害赔偿范围的主要标准。
　　在我国合同法上，没有一个单独概念可以与英美法上的“预期利益”完全对应，但我国合同法上所称“实际损失”与“可得利益”之和实际上即大体等于预期利益的赔偿范围。不过，并非全部预期利益都可依法获得赔偿，即使是英美法，也对此设有限制。其中最重要的就是“可预见性”规则，也即损害赔偿的范围应以违约方有理由预见到的违约的后果为限。因为这种基于期待的、可得利益的损害赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。如果不成功的交易所带来的损失由违约方承担，则是将全部风险转给违约方，使违约方实际上充当了非违约方的保险人。
　　应当强调，损害赔偿应以受害人实际遭受的损失作为计算损害赔偿额的依据，不能以违约方违约所获得的利益为标准来确定赔偿额。违约责任所具有的这种补偿性，是效率违约制度成立的一项重要理论依据。违约责任的补偿性是由其民事性质决定的。民事责任的主要目的是通过对受害人的补偿来实现民事主体利益的平衡，即使某些情况下赔偿并不以受害人在特定案件中遭受的实际损失为限，也并不意味着该民事责任的承担是以惩罚为目的。少量的、表面上的惩罚性赔偿，实际上只意在剥夺非法的获利，以惩罚性措施更有力地实现补偿目的。正是基于这种补偿性，才使波斯纳所说的效率违约制度的一个构成要件──违约后对预期收益损失的损害赔偿是有限的──可能得以满足。
　　此外，在论证效率违约制度的可操作性问题时，还应注意一点，就是在美国的《第二次合同法重述》中第352条注释中提到的“不应允许通过违约而获利”的规则。该条文中规定：对于所发生的疑问，在解决时通常应不利于违约的一方。当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约而迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利；在决定是否可以要求一个较低程度的确定性时，一个法院可以考虑违约的全部情况，包括违约是否出于故意。我理解这款规则并非旨在否定效率违约，因为它有一个明确的限定条件“当证据表明发生了重大损失时”，其至多可以算作是适用效率违约的一个限制条件。从已有的一些案例来看，实际情况往往是未达到潜在帕累托优势的状态，受害方不能在市场上找到合适的替代物。
　　从我国合同法第一百一十二条、第一百一十三条的规定来看，应该说为效率违约后损害赔偿的计算问题留下了适用的空间。不过在司法实践中，由于涉及到各种损失的计算，判决效率违约显然不如判令实际履行操作起来简便省事。承认效率违约，既需要我们进行立法方面的极为详尽的技术准备以及司法方面的充分调查，同时对司法人员的素质也提出了进一步的要求。但如能真正适用，无疑会使一些案件的解决更加圆满，并有力地推动市场经济的运转。
　　四、诚实信用原则与效率违约：价值评析的问题
　　经济分析法学派自诞生伊始，就不断受到来自各方学者的抨击，认为其以效率取代正义，是不符合道德的。即使是波斯纳本人，在德沃金等学者以道德哲学和法哲学理论进行的强烈批判下，也承认并修正着自己理论中的某些错误。因此，国内的大多数学者以违反诚实信用原则为由质疑效率违约制度价值取向的合理性，是可以理解的。但问题在于，我们今天仍然能够看到，效率违约理论在美国司法实践中保持着生命力，并被正统理论界接纳。由此不妨承认：尽管经济分析法学派以效率为中心的观点过于绝对化，但仍有其不可忽视的现实意义。在这里，效率违约制度的价值导向问题仍是一个需要解决的重点。这也是它在中国甚至大陆法系国家能否被接受的关键。
　　首先有必要考察一下诚实信用原则。根据徐国栋先生的定义，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。域外也有很多学者从自然法角度、以道德的眼光来看待诚信原则。不难看出诚信原则的原始形态为道德。但从现代诚实信用原则的定义来看，诚信原则更侧重于维护一定利益关系的平衡，并且加入了立法者、司法者的主观参与。诚信原则从古罗马法律制度中滥觞，一直发展至今不断转义，每转义一次，其道德评价色彩就淡化一些，今天的诚信原则只具有模糊的公平理念，它依法官的自由裁量而在个案中追求着个别正义。而当经济人假说出现后，诚信原则与该理论出现了矛盾：根据布坎南以及罗伯特？考特和托马斯？尤伦的解释，人们是为了长期的私利而表现为在相互的交易过程中尊重他人的平等权利，即用自利动机来解释利他行为。针对此种矛盾，徐国栋先生认为，贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的。至少徐先生在这里承认了一点，就是说经济人假说普适于民法理论并且向我们指出：诚信的行为标准远远高于经济人行为标准。那么以经济人假说为依据的效率违约制度是否能够作为一般规范存在于以诚实信用为基本原则的民商事理论中呢？
　　这个问题似乎模糊了英美法系与大陆法系之间的法学理论界限。因为诚实信用原则主要是大陆法系民法上的基本原则。我国自近代以来以大陆法系为模范建立了自己的法律体系，在价值取向、思维模式、法的结构与分类等方面多与大陆法近似而与英美法相异。具体到合同法的违约责任理论上，大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸，违约责任制度的作用在于使得债的关系的实现获得国家强制力的保障。英美法系则从救济法的观念出发，认为合同当事人参加合同关系的出发点就在于获得某种利益的利润。因此，基于不同的立场，大陆法系强调实际履行而英美法系支持损害赔偿。与之相适应，并基于各自的认识论基础，英美法重视对法律规范的经济分析，而大陆法重视其中的道德观念的分析。
　　将诚实信用作为民法中的基本原则，使我们进一步想问：法律究竟在多大程度上与道德相关？波斯纳在其《法律与道德理论的疑问》一书中指出：法律中为什么会有道德和精神的包袱，这同大多数法律原则都基于传统这一事实是相联系的。更进一步，法律越是符合流行的道德观念，外行人就越容易理解和服从法律。这种理论是大多数人很难一下子接受的，因为道德的观念在我们的心中是如此根深蒂固。长期以来，人们把法官必须决定哪方“应”胜诉错误理解为法官必然要进行道德推理。而另一方面，道德哲学也许似乎武装了法官，使他们可以证明哪些行动“错了”且必须防止。是不是法律上确有一些判决与价值判断无关？是不是可以认为，信守诺言的法律义务只是一种预测，即如果你失信，你就必须因失信而支付受诺者所受的任何伤害。至于你失信是有意还是──另一极端──由于一些你完全无法控制的原因，完全无关。更进一步的证据是，法律根本不关心意图或其他精神状态，如果双方表示出了赞同，法律就会强制执行合同，而不论他们是否真的赞同。在刑法中，诸如“意图”或者“过失”这样的词语只是指危害程度的大小，仅此而已。
　　以上仅是波斯纳的一家之言。也许他过于削减了道德话语的力度，这可能是他为了强调效率的重要性而刻意为之。不过，我们注意到，波斯纳经过经济分析得出的效益观，以及财富最大化是工具性的而不是基础性的，其目的是要引导讨论离开语义学的形而上学的问题而面向事实和经验的问题，虽然这一事实并非否定运用它来指导经济法律和公共政策，并作为经济法律的价值目标。
　　另外，从相反方面的情况来看，美国的《统一商法典》以成文法的形式对诚实信用原则进行了规定，从而在合同法中树立起了诚信原则的法律地位。这仍然提醒我们再次思考上文中已经提出过的：法律与道德的相关性，以及工具性价值与基础性价值相区分的问题。
　　除此之外，我认为，是否可以换一个思路来考虑：效率与公平之间是否真的具有不可通约性？能不能说效率违约制度在一定程度上实现了“效率正义”？
　　或者，退一步讲，套用一种法哲学的分析思路：如果把违约看作一个事实，诚信原则可视为是对违约行为的否定，而建立在“效率正义”基础上的效率违约制度是某种意义上的否定之否定？
　　不管怎样，我们可以从价值上否定所有的违约行为，并通过责令违约方承担损害赔偿的责任来宣示这种否定。但法律的问题并不仅仅是一个价值判断的问题，不是一个善良愿望的问题。从技术性的层面来讲，我们可以通过对责任承担的方式及力度的规定来解决这些价值判断之外的问题。也许这不失为一种解决问题的途径。
　　五、我们怎样接纳它？——效率违约如何适用于中国的问题
　　在1999年出台的新合同法中，我国吸收了《联合国国际货物销售公约》以及美国《统一商法典》中的许多英美法系的制度和理论，进一步丰富和完善了我国的合同立法。其中，《合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。一些法学界人士认为其中的第项在一定程度上吸收了“效率违约”的理论，并对之进行了中国式的改造。从波斯纳本人的论着对照来看，其所称的效率违约确也包括了履行不经济的情况。同时，如前所述，我国司法实践中确也出现过应当适用效率违约制度的案件。这些都在一定程度上反映了效率违约制度适用于中国的可能性。
　　但这并不等于说，我们应该马上把这一制度写入我们的合同法或者是未来的民法典当中去。确如有些学者所说，我们现在还存在一些问题，如社会的信用制度不健全，司法人员素质不够高等等。更重要的是，中华民族传统的道德观念还在影响着我们的思维方式，进而决定了我们的接受能力。因此，我们不妨采取一种渐进的方式，从司法实践开始，通过个案判决引入这一制度；至于法律依据，可视其为一种广义的利益平衡，意在实现社会效率意义上的公平。也许我们正需要这样一种由具体到一般的构建过程。
　　最后需要补充说明的是：虽然前文中一直在使用一般意义上的合同法这个概念，但是从所举或所引的论据来看，我们实际上都是在谈商事合同。我认为，效率违约制度也确实是从商法意义上来讨论的。这也向我们解释了为什么效率违约制度会产生于英美法系。因为商法自诞生之日起就是从实践中得出的一般作法，它是经验主义的；而民法，则是理性主义的，它走向法典化的过程也就是走向理性的过程。
　　对商事活动的考量，必涉及到典型的商人的行为动机，以此来对具体交易关系下的商人的行为方式进行评价。它与狭义上的民法的价值判断就有了一定程度上的区别。正如费迪南？托尼斯在《共同体与社会》一书中指出的：“商业交易本来也可以同其它任何一种职业一样，以忠诚老实和光明正大的方式进行。然而……使自己富裕起来的愿望使得商人们变得寡廉鲜耻……理性的意愿在他们的语言中得到了毫无掩饰的表达。他们使用的词语是为他们的目的而精心选择的，所以，如果真实的字眼对他们不利，很容易换成一种作为有利手段的谎言。商业交易中允许这类谎言的存在，因为人们根本不认为它是欺骗……这样在比较普遍的意义上，谎言就成为社会的一种特征。”这里的意思不过是告诉我们，对于商业活动来说，也许违约行为只是一种手段，在这个范围内它与道德无关。因此，如果法律要响应商业社会的要求，它就要提供为商业活动服务的规则。“实际上，贸易的实际需要才是普通法中合同在实践和理论两方面的基础。”
　　此外，这又涉及到一个我们一直担心的问题，即适用效率违约可能助长整个社会经济生活中不讲信用的风气。然而，在信用经济为主的商业社会里，如果商人不加考虑地任意违约，实际上在经济活动的长期博弈过程中，最终会受到惩罚。在商事活动中，提倡利己而非损人，鼓励营利而非投机。基于此，我认为，我国可以在商事合同领域中适用效率违约的制度。
　　以彼得·斯坦及约翰·香德着作中的一段话作结：负有制定法律和实施法律之重任的人们，在面临需要作出各种法律结论的新形势时，必须比他们的前辈具有更强的适应性。公众对法律之信任的保持，有赖于立法者与法官们在现代社会条件下适当地综合法律传统中各种价值的能力．