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假释与监外执行之比较研究

假释与监外执行是在探讨刑罚执行时所必须面对的两个基本范畴，两者具有外在的相似性。对于两者的关系，现有的国内刑法教科书的介绍通常只有一段短短两百字左右的文字，[1]令法律学习者甚至是司法实务人员不得要领，进而导致在对两者关系的理解上时常发生混淆。笔者认为，对基本概念的内涵及各个概念相互关系的准确界定，有助于对刑法条文的准确理解和适用，而且刑法学研究不仅应当关注宏大的问题，也应当注重对具体问题的把握。为此，本文拟对假释与监外执行作一全面的比较，以期能够厘清两者之间的关系。

　 一、基本内涵的界定及两者的联系

　 （一）基本内涵的界定

　 1．假释的内涵。通常认为，假释制度起源于澳大利亚。1791年，英属殖民地澳大利亚南威尔士州知事Commodore Phillip，作为附条件恩赦的形式，对受流刑处罚的囚犯中有悔改表现的人，以停留在岛内为条件予以释放。[2]目前，世界各国均规定有假释制度，使其成了一项非常重要的刑罚执行制度。国内刑法学界也都将假释视为我国的一项刑罚执行制度。《刑法》第81条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”从严格意义上讲，这一规定并未就假释的内涵作出界定，但它明确了假释适用的积极条件及消极条件，因而是我们界定假释内涵的法定依据。根据语词的含义分析，“假释”与“释放”相对，释放是在刑罚（自由刑）执行完毕后将犯罪分子从执行场所放出，而适用假释时，犯罪分子的刑罚尚未执行完毕，虽然假释也是将犯罪分子从执行场所放出，但它却是提前释放，因而与通常意义上的释放相区别。

　 所以，假释是指对符合法定条件的有期徒刑或无期徒刑罪犯予以提前释放的刑罚执行制度。这一内涵界定只有36个字，比现有著述关于假释内涵的界定明显要简洁明了，但它却准确说明了以下四个方面的内容：（1）在性质上，假释是一种刑罚执行制度；（2）在适用对象上，假释针对的是有期徒刑和无期徒刑罪犯；（3）在适用条件上，假释的适用必须符合法定条件，具体是指应当符合《刑法》第81条的规定；（4）在客观表现上，假释是表现为对罪犯的提前释放。至于假释会发生视同刑罚执行完毕的法律后果这一点，笔者认为无须在其概念中予以界定，现有的著述关于假释的内涵描述也少有介绍其法律后果的，而且假释的法律后果也包括收监和不收监两种情形，如果在概念中予以界定，将会导致语词的冗繁。

　 2．监外执行的内涵。监外执行是我国的刑罚执行中的一种重要制度，从广义上讲，它应包括管制、缓刑、假释、暂予监外执行和单处剥夺政治权利；从狭义上讲，则仅指暂予监外执行。[3]笔者在这里所使用的是狭义上的监外执行，即暂予监外执行。由于我国现行所有刑法教科书在介绍假释与监外执行的关系时，均使用的是“监外执行”，而其内容则指的是《刑事诉讼法》所规定的“暂予监外执行”，基于行文方便和约定俗成的缘故，本文也将“暂予监外执行”简称为“监外执行”。

　 我国《刑事诉讼法》第214条规定了可以监外执行的条件及具体的程序，并明确规定了不得监外执行的情形。监外执行的实质在于，由于出现了法定情形而对罪犯所采取的一种暂时性的变通执行方法。就其内涵而言，监外执行指的是被判处无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，本应在监狱或其他场所服刑，由于出现了法律规定的某种特殊情形，不适宜在监狱或其他执行场所执行刑罚时，暂时采取的一种变通执行方法。

　 （二）假释与监外执行的关系

　 假释与监外执行具有外在的相似性，即罪犯的人身状态都不在监狱或其他服刑场所，这种相似性是时常导致混淆两者关系的直接原因，特别是对于社会公众来讲更是如此。对于假释而言，其所针对的是被判处有期徒刑或无期徒刑的罪犯，按照《刑法》第46条的规定，这些罪犯应当在监狱或者其他执行场所服刑，具有劳动能力的，还应当参加劳动，接受教育和改造。假释的适用，使得原本在监狱或其他执行场所服刑的罪犯被“提前释放”，其人身状态不再归属于监狱或其他执行场所。对于监外执行而言，罪犯因不适宜在监狱或其他执行场所服刑，而采取在监外执行的方 式，其人身状态也同样不归属于监狱或者其他执行场所。因此，在外在表现上，无论是假释还是监外执行，罪犯都不在监狱或其他执行场所里，表现为一种“自由之身”[5]的状态。

　 二、假释与监外执行的区别

　 关于假释与监外执行的区别，虽然在理论上没有特别重大的争议，但是各种著述的表述并不完全一致。有的认为，两者的区别只有一个，即在法律效果上，只要符合法定条件，假释的考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，而监外执行则是在法定条件消失后，只要刑期未满，仍要收监执行。[6]有的认为，两者的区别有三个，分别体现在适用对象、法律后果和刑期计算方面，[7]其中也有著述认为体现在适用条件、适用方式和法律后果上。[8]也有的认为，两者的区别有四个，分别体现在适用对象、适用方式、法律后果和刑期计算四个方面。[9]还有的认为，两者主要的区别在于适用的根据不同。[10]

　 笔者认为，将一个概念与另一个概念区别开来的首要因素是其本质特征。上述各种著述所提到的适用条件、适用对象、法律后果等固然是两者的区别所在，却忽略了对两者本质特征的比较。同时，上述关于两者的区别都往往只注重某一方面或某几方面的考察，显得不够全面，而且假释与监外执行作为刑罚执行中的两项重要制度，其适用分别具有严格的法定程序，在对两者进行比较时不能将适用程序上的差异排除在外。因此，假释与监外执行的区别就应当包括本质特征、适用对象、适用条件、适用程序和法律后果五个方面。
　 （一）本质特征的区别

　 关于假释的本质，理论上有恩惠说、刑罚执行方式说、刑罚消灭形态说和假释权利说等各种观点。[11]而对于监外执行的本质特征，在理论上则少有探讨。笔者认为，对两者本质特征的分析，主要应着力解决两个问题：一是在法律上设立这两种制度的内在根据，也可以说是规定假释与监外执行的目的；二是假释与监外执行两者在我国的现行法律体系中分别具有什么样的法律性质，即指出两者所具有的法律地位。为此，本文将不再纠缠于理论上的纷争，下面分别从内在根据与法律性质两个方面予以分析并作出比较。

　 1．在内在根据方面，“假释制度是目的刑论的产物”。[12]目的刑论是与报应刑论相对应的关于刑罚本质的理论，在目的刑论看来，刑罚的内容是剥夺犯人的法益，而方法有所不同，对需要改善的犯人要加以改善，对无需改善的犯人要加以威慑，对屡教不改的犯人要予以打击。[13]为了更好地体现刑罚目的，各国普遍设置相应制度，给犯罪分子以重回社会的机会，为的是使那些被判处自由刑的人看到生活的希望，从而认真遵守监规、积极改造。因此，假释制度的设置，连同减刑制度一起，为犯罪分子消除了长期甚至终身服刑的顾虑，能够激励犯罪分子去争取早日出狱的机会。在这个意义上来讲，假释又具有奖励的性质，同时也体现了对犯罪分子进行教育改造，为其早日回归社会创造条件的目的，因而具有非常重大的积极意义。而监外执行的设立却主要是基于人道主义考虑，体现了刑法对人性的关怀。因为犯罪分子虽然触犯刑法，其人身自由等权利被国家所剥夺，但是作为一个自然人，他仍然享有最基本的生存、健康等权利，这也是联合国有关国际公约所明确要求的。在犯罪分子有严重疾病等情形时，如果继续在监狱等刑罚执行场所服刑，其基本的生存、健康等权利必将受到严重影响。因此，出于人道主义考虑，在犯罪分子具有法定情形时，法律赋予其不在监狱等刑罚执行场所服刑的权利。可见，在关于设立的内在根据上假释与监外执行两者一个强调刑罚的目的，一个主要考虑人道主义，因而是有区别的。
　 2．在法律性质上，假释与监外执行虽然都是刑罚执行中的制度，但却具有明显的差异。根据我国法律的规定，假释是附条件地提前释放的制度，而监外执行只是刑罚执行的一种变通措施。对于假释而言，是因为犯罪分子在服刑期间具有法定的表现，出于教育改造的目的而将其予以提前释放，其目的在于让犯罪分子及早回归社会，适应新的生活。而监外执行则是由于犯罪分子出现了法定情形，不适宜在监狱或者其他刑罚执行场所服刑，因而将其服刑地点从监狱或者其他刑罚执行场所改到医院等地方，这种服刑地点的改变，并不是对其予以释放，因而区别于假释中的释放。同时，监外执行实际上也是在执行刑罚，只不过执行的方式与通常的在监内执行的方式有别而已，因此它是刑罚执行的一种变通措施。理解这一点，对于准确把握两者的法律后果至关重要，因为它涉及到对刑期的计算与认定等问题，因为监外执行既然也是在服刑，那么在计算刑期时理应将监外执行期间计算在内，而假释则不然。
　 （二）适用对象的区别
　 1．假释只能针对已经服刑了一段时间且正在服刑中的犯罪分子，而根据《刑事诉讼法》第214条的规定，监外执行可以是针对正在服刑中的犯罪分子，也可以指法院判决生效后交付执行前、尚未开始服刑的犯罪分子。犯罪分子在交付执行前如果具备法定的条件，可以适用监外执行，而没有服刑时间上的要求。
　 2．假释与监外执行分别对犯罪分子所判的刑罚作了具体要求，其中，假释只对被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子适用。当然，如果被判处死刑缓期两年执行的犯罪分子，在两年的考察期间没有再犯新罪的，经减刑为无期徒刑或者有期徒刑之后，仍然可以假释。与假释不同的是，监外执行只针对被判处有期徒刑或拘役的犯罪分子，而不包括被判处无期徒刑的犯罪分子。
　 有争议的是，对于被判处死刑缓期两年执行或无期徒刑的犯罪分子，在减刑为有期徒刑之后能否适用监外执行？有学者认为，被判处死刑缓期两年执行或无期徒刑的罪犯不得适用监外执行。[14]对此，《监狱法》第17条规定：“监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查，被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯有下列情形之一的，可以暂不收监：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”第25条规定：“对于被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的，可以暂予监外执行。”《监狱法》的上述规定确实与《刑事诉讼法》之间存在不一致之处。早在1991年12月9日，最高人民法院研究室在给湖北省高级人民法院的一个电话答复中也曾经指出，对于已被羁押的刑事被告人，经人民法院判决无期徒刑、有期徒刑或者拘役，确实具有刑事诉讼法规定的情形的，可以暂予监外执行的……[15]笔者认为，被判处死刑缓期两年执行或无期徒刑的犯罪分子在被减刑为有期徒刑之后，如果符合《刑事诉讼法》第214条规定的条件，仍然可以适用监外执行，这主要是基于人道主义和保障罪犯人权的考虑，而且实践中也确实存在这样的做法，[16]至于《监狱法》和《刑事诉讼法》规定不一致的问题，则应当由最高人民法院以司法解释的方式予以明确或者由全国人大常委会作出说明。
　 3．在具体的适用对象上，根据《刑法》第81条的规定，假释的适用对象为以下两类犯罪分子：（1）被判处有期徒刑且执行原判刑期二分之一以上的犯罪分子；（2）被判处无期徒刑且实际执行十年以上的犯罪分子。而监外执行的具体适用对象包括以下三类犯罪分子：（1）有严重疾病需要保外就医的：（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯。
　 4.《刑法》第81条明确规定了不得适用假释的犯罪分子，即累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。这一规定主要从犯罪分子的量刑情节、所犯罪行的种类及所判刑罚的幅度三个方面对假释的适用作了限制。但是，监外执行却没有适用对象的限制。这也就表明，对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处有期徒刑的犯罪分子虽然不能适用假释，但如果这些犯罪分子有严重疾病需要保外就医或者具有其他法定情形的，也是可以适用监外执行的。
　 （三）适用条件的区别

　 在一定意义上，上述犯罪分子的身份也是适用的条件，但这更多的强调的是一种主体身份特征，而且将身份特征作为前提条件单独予以分析更为合适。因此，这里所谓的适用条件，指的是在适用假释或者监外执行时对于上述犯罪分子的要求。
　 1．在形式上，假释的适用对于服刑时间有明确的要求。根据《刑法》第81条的规定，对于被判处有期徒刑的犯罪分子，要求执行原判刑期的二分之一以上；对于被判处无期徒刑的犯罪分子，要求实际执行刑期十年以上，才具备假释的条件。而监外执行的适用对于服刑时间则没有要求，只要具备《刑事诉讼法》第214条规定的条件，无论犯罪分子实际服刑时间多长均可以适用监外执行，甚至在交付监狱执行之前出现法定条件的也可以适用。

　 2．在实质上，假释的适用对犯罪分子的要求是“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会”。而对于监外执行，根据《刑事诉讼法》的规定，可能有社会危险性的罪犯或者自伤自残的罪犯不得适用保外就医，而且对于生活不能自理的罪犯适用监外执行时也要求“不致危害社会”。因此，假释和监外执行在要求犯罪分子不具有危害社会这一点上是一致的。但是，假释的适用并没有对犯罪分子可能“自伤自残”的条件要求，而监外执行的适用却并不要求犯罪分子“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”。因此，即使犯罪分子在服刑期间没有悔改表现，甚至仍然具有实施犯罪的人身危险性，但如果该犯罪分子患了严重疾病，在客观上不可能实施危害社会的行为，那么仍然可以对其适用监外执行。
　 3．关于假释的适用条件，有一项特殊的规定，即在有特殊情况时，经最高人民法院批准，假释的适用可以不受《刑法》第81条规定的执行刑期之限制。这里的特殊情况主要是指为了国家和社会公共利益的情形，[17]例如出于政治、经济、军事、外交、科技等事项的需要而有必要对犯罪分子适用假释。特殊情况下假释的适用必须严格按照法定程序进行，即应当由最高人民法院批准。同时，依照《刑法》的规定，特殊情况下假释的适用只是对服刑期限的要求与普通情形下的假释适用不同，而其他条件则仍然应当具备。因此，如果是累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，即使在特殊情况下出于国家或社会公共利益的考虑，也不能适用假释。而监外执行却并无这样的特殊规定，这就表明，只要不具备《刑事诉讼法》第214条规定的条件，即使是出于国家或公共利益的考虑，也不能对犯罪分子适用监外执行。
　 （四）适用程序的区别
　 假释的适用必须经过法定的程序，非经法定程序不得假释。根据《刑法》的规定，对犯罪分子适用假释的程序为：（1）由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。根据司法部《监狱提请减刑假释工作程序规定》第3条的规定，这里的中级人民法院是指犯罪分子服刑地的中级人民法院。司法部的这一规定还具体明确了监狱提请假释和监狱管理局审核假释建议的程序。（2）对于执行机关的假释建议，人民法院应当组成合议庭进行审理。根据《监狱法》第32条的规定，人民法院应当自收到监狱的假释建议书之日起一个月内予以审核裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月。人民法院经过审理，对于符合法定条件的，作出假释的裁定；对于不符合法定条件的犯罪分子，不得假释。
　 相较于假释，监外执行的决定程序则要复杂得多。根据作出监外执行决定主体的不同，可以将其分为由人民法院决定的监外执行、由监狱决定的监外执行和由公安机关决定的监外执行。其中，后两者又可以概括为由刑罚执行机关决定的监外执行，因为根据《刑事诉讼法》第213条的规定，除了未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚之外，成年犯的服刑场所共分三种：一是监狱，用于被判处死刑缓期两年执行、无期徒刑、余刑在1年以上的有期徒刑的罪犯服刑：二是看守所，对于在交付执行刑罚之前，剩余刑期在1年以下的有期徒刑罪犯，由看守所代为执行；三是拘役所，用于被判处拘役的罪犯服刑。在行政隶属关系上，监狱归司法行政部门管理，看守所和拘役所归公安机关管理。下面分别对三种类型的监外执行决定方式予以说明：
　 1．由人民法院决定的监外执行。人民法院决定监外执行之适用的情形共有两种，如果监外执行的法定条件是在人民法院作出判决时即已存在的，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第353条之规定，人民法院可以决定对犯罪分子适用监外执行，并制作《暂予监外执行决定书》抄送检察院和犯罪分子居住地的公安机关。由人民法院决定的第二种情形发生在将犯罪分子交付执行时，即判决时并未发现犯罪分子具有监外执行的条件，但监狱在对公安机关送交的犯罪分子进行身体检查时，发现其有监外执行的情形而拒绝收监。在这种情况下，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第276条的规定，公安机关应当提请交付执行的人民法院作出是否收监执行的决定。对于决定收监的，应当将罪犯交付监狱执行；如果决定适用监外执行的，则由看守所将罪犯交付罪犯居住地公安机关执行。
　 2．由监狱决定的监外执行。对于在监狱服刑的罪犯，如果符合监外执行的法定条件，应当由省级监狱管理机关批准决定适用监外执行。对此，《监狱法》第26条明确规定了具体的程序，即由监狱提出书面意见，报省、自治区、直辖市监狱管理机关批准。批准机关应当将批准的暂予监外执行决定通知公安机关和原判人民法院，并抄送人民检察院。
　 3．由公安机关决定的监外执行。对于在看守所或者拘役所服刑的罪犯，如果具有监外执行的法定条件，应当由县级以上公安机关批准决定适用监外执行。对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第291条作出了明确规定，同时，第292条规定：“公安机关决定对罪犯暂予监外执行的，应当将《暂予监外执行通知书》交被暂予监外执行的罪犯和罪犯居住地派出所，同时将《暂予监外执行决定书》送同级人民检察院。”
　 不难发现，在适用程序上，假释和监外执行的区别比较大，主要体现在以下几个方面：（1）就决定机关而言，假释只能由人民法院作出，其他任何机关均不享有适用假释的决定权；而监外执行的决定则可以分别由人民法院、监狱和公安机关作出。（2）在程序的性质上，假释应当由人民法院组成的合议庭进行审理，具有明显的司法性质；而对于监外执行的适用，除了人民法院决定的情形之外，由监狱或者公安机关决定的情形都是采取报更高级别的机关批准的方式，行政色彩较为浓厚。（3）在法律文书的适用上，假释的适用需要人民法院以“裁定”的形式作出，而且裁定书上还要署名合议庭成员；而监外执行的作出所适用的法律文书都是“决定”，通常以《暂予监外执行决定书》的形式作出。在刑事诉讼法上，“裁定”与“决定”两者是存在区别的，“裁定”不仅针对程序性问题，也针对部分实体问题，而“决定”则只针对程序性问题，[18]适用法律文书的不同从一个侧面也反映假释与监外执行两者的区别。（4）在具体程序的操作上，与假释不同，监外执行还存在一项独立的程序，即疾病鉴定程序，这主要是针对保外就医的情形。根据《刑事诉讼法》第214条的规定，对于罪犯有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。《罪犯保外就医执行办法》第6条也对保外就医的病残鉴定作了具体规定。这种独有的对罪犯疾病状况予以鉴定的程序，是假释适用程序中所没有的，也是假释和监外执行的一个具体区别所在。
　 （五）法律后果的比较
　 假释的法律后果分为两种，一是积极后果，二是假释的撤销。具体来讲：（1）被假释的犯罪分子，如果没有出现法定的情形，则假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。这里的法定情形，依照《刑法》第86条的规定，指的是在假释考验期内没有犯新罪、没有发现漏罪、没有违反有关假释监督管理规定的行为。（2）如果被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪或者发现判决以前还有其他罪没有判决的即发现有漏罪，以及有违反有关假释监督管理规定行为的，则应当撤销假释，对于所犯新罪或者新发现的漏罪依照刑法规定实行数罪并罚对于有违反假释监督管理规定行为的，则在撤销假释后收监执行未执行完毕的刑罚。
　 而监外执行的法律后果则包括三种情况：一是犯罪分子死亡；二是监外执行的情形消失后，罪犯刑期已满；三是监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满。对于第一种情形，由于犯罪分子已经死亡，已经不存在服刑的主体，自然也就不再存在刑罚执行的问题，在这种情况下，依照有关规定，由监外执行的执行机关通知犯罪分子原来服刑的监狱、看守所或者拘役所即可。对于第二种情形，由于监外执行视同刑罚的执行，只不过是一种变通执行的方式而已，因而在监外执行的情形消失后，犯罪分子的刑期已满的，实际上就意味着犯罪分子已经服刑完毕，应当办理有关的释放手续。对于第三种情形，在监外执行的情形消失后，犯罪分子应当继续将未执行完毕的刑罚执行完毕，此时，犯罪分子的人身状态应当从“监外”转到“监内”，即应当收监执行。
　 在法律后果上，假释与监外执行的区别主要有两点：（1）虽然两者都可能发生不再执行刑罚的后果，但认定两者的依据是不同的。对于假释，如果没有出现法定的情形，则犯罪分子不用再服刑，但这是“认为”其原判刑罚已经执行完毕，而监外执行情形消失后罪犯刑期已满的，则不是“认为”其原判刑罚已经执行完毕，而是实实在在地执行完毕的，因为监外执行也是服刑的一种方式。（2）收监执行后，假释和监外执行对于刑期的计算方式是不同的。对于假释，只要撤销假释，则已经经过的假释考验期不再有效，这期间不能算作是刑罚执行，不能用于折算刑期。而对于监外执行，已经经过的监外执行期间是作为刑罚执行的时间来对待的，应当算作刑罚的执行，在刑期的计算上应当加上监外执行期间。对此，可以用一句话概括，即“假释期间不折抵刑期，监外执行期间应计入原判刑期”[19]。因此，假释被撤销后，犯罪分子尚未执行完毕的刑期指的是假释之日还没有执行的原判刑期 ，其计算时间是从假释作出之日起起算的，而不是撤销假释之日起计算，无论是收监执行尚未执行完毕的刑罚，还是实行数罪并罚，对犯罪分子刑期的计算都应当这样处理。而在监外执行情形消失后，对犯罪分子收监执行的，其尚未执行完毕的刑罚指的是收监之后还需要执行的刑罚，其计算方式应当是原判刑期减去已经执行的刑期和监外执行期间，起算时间为收监之日。