物权财产权与我国立法的选择下.doc

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物权、 财产权与中国立法的选择下
　　四、 我认为, 从马克思主义的观点出发, 并认真参考现有国外民法典的成例, 能够顺理成章地把民法典归纳为三个部分。
　　一是人。这是民事主体。这部分包括家庭、 婚姻等等。二是财产权(即一人对一切人的民事权利)。三是债权(即一人对某一个或某一些特定人的民事权利)。这样的归纳可能比当前许多持”物权”论的民法学说更加合理、 科学一些, 它至少不会产生把物都当成财产或把债都当成财产那样的误解或误导。
　　五、 在当代社会, 缺少了信托制度, 则动产、 不动产、 资金中的相当一部分, 均难以得到有效的利用。
　　于是原先一直坚持”一物一权”信条的法国、 日本等等, 均先后从英美法系引进了这一制度。有人曾形象地借德国人的话表示出德国法中的”形而上学”在面临信托制度时遇到的困难: ”你认为应该把信托制度列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’”?
　　如果遇到任何法律问题, 都只愿走一概念、 二定位、 三法律体系、 四法律关系的思路, 那就有不少路走不通, 问题解决不了。欧陆法系国家在本世纪一再引入英美法系的”预期违约”、 ”即发侵权”、 ”反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及原则。更进一步讲, 至于欧陆法系国家学者自己, 都在十多年前已承认诸如财产所有权的”三项主要功能”使用、 收益、 处分)虽看起来十分合乎逻辑, 却实质十分肤浅。这些, 也向学习欧陆法系法理的学生们指出: 老师的观点在发展变化、 学生决不可再墨守陈规了。我们立法者在以学生的身份从德国、 日本(直接是从台湾地区)引进”物权”概念时, 如果真的自己陷入”见物不见人”, 而且法律从题目到内容也实际引导国民”见物不见人”;而今天就连西方学者都认为马克思关于民事法律或财产法律关系中”见人不见物”的原理仍旧适用, 那么我们可能被人视为在两个方面都没有成为合格的学生。
　　六、 对使用财产权概念的异议, 最初可能是由语言障碍引起的。
　　原因是整个现代民法体系, 都几乎是从”外”引进的。而学者中的一部分又偏偏不重视外语。如上所说, 有的学者断言”债”也属于”财产权”, 同时却又指出: 财产法是规范财产归属的、 债权法是规范财产流转的。至于”转移”这种动态自身怎么又成了”财产”了?却没有给予答案。可能难以回答。实际上, 这是把”debt” (债)与”obligation”(债、 责任、 义务等等)混淆了。 Debt确属财产权。而 obligation(责任、 义务)是否也属于财产权?就是说, 是否在人身权之外就只剩下了财产权?这就大大值得商榷了。所有的西方国家民法的债权篇(Obligation)均是与财产权篇(Property)分立的, 绝不可能出现前者也属于后者的混淆。
　　关于法律用语、 法律名称的建议
　　中国绝大多数法律, 是”名实相符”的。但有很少一部分法律, 名称与内容不大相符。这样的法律大致分以下三类:
　　第一种类型是刚刚颁布的《婚姻法》(修正案)。该法已经颁布50余年, 而且系由人民代表大会颁布, 在修正它的常委会上要改名称较困难。可是, 在这部法律中有大量条文是规范兄妹、 姐弟等等之间的抚养关系, 或其它与”婚姻”完全不同的关系。以”婚姻”法冠其名, 使人感到不妥当。这一类, 属于今后在时机成熟时, 仍须更改名称的。例如, 能够在进一步研究并充实”家庭”方面的条文的基础上, 在召开代表大会作较大修订后, 更名为”婚姻家庭法”。
　　第二类是名称欠妥 且已颁布一段时间, 但不象《婚姻法》那么长, 又并非代表大会颁布的法律。这一类的典型可推《著作权法》。在汉语习惯中, 文字作品之外的创作成果, 很难称为”著作”, 而文字作品在”著作”权法中只占受保护内容的1/9.该法名称为”著作”权法之不妥, 是十分明显的。文字作品与其它一切作品的作者, 必须有权控制对其作品的批量复制;而作品传播的前提也是复制。因此, ”复制权”对作者是最根本的权利。而对作品的批量复制, 来源于印刷出版, 即来源于中国的印刷术。”复制”在这个涵义上来源于”复版”。因此, ”著作权法”名称改为《版权法》, 既使名与实相符, 又向国内外(特别是向国人)提示了这种知识产权的中国来源, 而且与大多数国家的法律名称(Copy-right Law)相一致。因为, ”Copy” 既是”复制”的意思, 也是”复版”的意思。这类法律应当在对其作首次修正时, 考虑把名称及时改过来, 而不应强调”不影响实质就不改”, ”可改可不改就不改”。因为有时形式失当, 必然会影响实质。
　　第三类是尚在起草中的法律。这类法律在颁布前即应重复推敲其名称, 以免颁布后使人感到不妥, 再来讨论其名称改还是不改。这一类的典型是”物权法”。从法哲学角度看, 古罗马时, 将法律分为”人法”、 ”物法”、 ”行为法”(或债法)。19世纪初法国民法典起草时, 起草人意识到法律不可能调整人与物的关系;物的形式下掩盖的依然是人与人的关系。故当时更改”物法”部分为”财产法”。因为”财产”反映的则是人与人的关系。19世纪末, 德国民法典起草时, 在哲学上走了回头路。虽然德国民法从条理上、 体系上比法国民法进了一大步, 但在法律究竟是调整人与人还是人与物的关系问题上, 则退回到古罗马时代了。这与19世纪初, 历史唯物主义处于上升阶段, 而19世纪末, 历史唯物主义处于又一个低谷的事实, 不是没有关系的。即使抛开法哲学不谈, 《物权法》也存在显然的名实不符。例如: 物权法中划分所有人掌握的物时, 仍划为”动产”与”不动产”, 却不按其逻辑划为”动物”与”不动物”。可见该法起草者在解决实际问题时仍自觉不自觉地回到”财产权”的理论上去。
　　上述第一类的用语不当或名实不符, 是中国立法早期经验不足造成的。而后两类, 则主要是不加分析地照搬日本法律用语造成的。”著作权”、 ”物权”均是日本法中使用的汉字原文。而如果我们直接从德国法中借用相关术语, 也未必用”物权”。因为德国民法典中相应的”Dingliche Rechte ”或英文中的”Real Right” , 意译为”实在权”还是译为”物权”更合适, 仍有研究的余地。
　　我们的法学家或法律起草者, 走捷径而直接从日文中把相应汉字搬来(或台湾地区先搬去, 我们又从台湾间接搬来), 对加速中国立法有一定益处, 但也不应不加分析地大量搬来。因为自中国唐代大量向日本移植汉字之后的千年中, 汉字在两国不同经济、 文化环境下, 有些已有了完全不同的发展反向, 我们不加分析地大量搬来, 肯定会严重破坏中国语言的纯洁性。除上述提及的法律名称外, 还有许多从日本搬来的用语, 已经使中国法律用语离大众语言太远了。例如: ”瑕疵”在中国语言中原来是”小缺陷”的意思。但现在的中国《合同法》等法律中, 无论有关标的缺陷有多大, 乃至大到整个标的都是假的或完全坏掉的, 也称为”有瑕疵”。这一类用语如果大量搬到中国法律中来, 对中国语言文字的影响是可悲的。
　　再谈中国应立”财产法”而非”物权法”
　　(本部分系作者与外交学院副教授、 法学博士薛虹的合作作品)
　　中国在制订、 颁布调整市场经济的法律文件的过程中, 应当学习、 借鉴国外的立法经验, 但前提是对国外立法的理论基础和法律体系进行了深入的研究, 理解了国外经验之所在。否则, 自以为某国立法的某项优点未必是优点, 自以为某国立法的某项缺点也未必是缺点。
　　在合同法终于告一段落之后, ”物权法”又成为新的焦点。其实关于物权法的研讨和争论已经有很长一段时间了。与合同法相比, ”物权法”的制定要复杂得多。
　　一、 究竟什么是德国的物权法
　　一种观点认为, 德国民法典采纳了物权而不是财产权的概念, 在民法中建立了一个独立的制度, 即物权法, 并在此基础上形成了民法典的科学体系法国民法典采用了财产权的概念, 在财产和财产权的规定方面显得比较凌乱, 如果我们要采纳法国的模式, 不但要排除物权的概念, 而且要彻底改变法典的体系。
　　在讨论德国民法典的”科学体系”之时, 需要对德国民法典的物权法体系有整体的把握。德意志民法典总则编包括民事主体制度和法律行为制度两部分, 其中法律行为制度是其核心内容。法律行为概念之因此能够被成功地抽象出来并在德国民法总则中拥有牢固的立足之地, 其根本原因是德国民法分则各部分必须包含有具体的法律行为, 即”物权法的法律行为”、 ”债权法的法律行为”、 ”亲属法的法律行为”、 ”继承法的法律行为”。法律行为制度是总则编的核心内容, 而物权法的法律行为(物权合意)与债权法的法律行为(合同)是法律行为理论的支柱。如果没有”物权合意”的创设, 也就难以从物权法和债权法中抽象出”法律行为”的概念。可见, 法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支持的结果。无物权行为理论, 则无法律行为制度;无法律行为制度, 则无民法总则编设立之必要。故物权行为理论是德国民法典体系建立的基础和支柱之一。
　　因此, 要学习和接受德国的物权法体系就不能回避或否定物权行为的独立性和无因性。可是, 物权行为是高度的理论抽象, 在没有德国法律传统的国家引进物权行为的概念是非常困难的。中国广大学者早就指出独立的物权行为在中国不能成立, 不符合中国司法实践和人民习惯。中国曾经出现的”物权法”草案也没有承认所谓物权行为的独立性。然而, 抛开了独立的物权行为, 谈借鉴德国民法典的”科学体系”就无异于断章取义, 甚至歪曲原意。
　　没有了独立的物权行为, 物权就只能从合同等债的行为中产生, 即物权的设立都能够建立在同一债权合同基础上, 因此”债”就是取得”物”这种有形财产的方法。中国合同法制订过程中, 将合同的定义由”设立、 变更、 终止债权债务关系的协议”改为”设立、 变更、 终止民事权利义务关系的协议”, 就足以说明根据中国合同法的规定, 合同不但是引发债权、 债务关系法律事实, 而且能够是引发物权关系的法律事实。从这个意义上说, 中国一直采取的体系恰恰接近于法国民法典的体系(即分为财产和取得财产的方法), 而不是德国的体系。
　　二、 明确不同含义的”财产权”
　　有学者主张财产权是个上位概念, 包括债权、 物权、 知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利。用财产权代替物权, 将把除人身权以外的全部权利囊括其中, 就不应该有独立的债和合同制度。
　　主张用来代替”物权”的”财产权”显然并非所谓上位概念”财产权”。把财产权定义为包括物权、 债权、 知识产权等之上的总的权利已经被证明是错误的观点, 而且这种一直沿用的提法有很令人费解之处。这种观点属于受了德国法的不完全影响。德国法中不使用财产权的概念, 也不把物权和债权统一到财产权上。如果硬要把非常不同的物权和债权统一到财产权的旗下, 就只能抽干了物权和债权的全部不同(绝对权和相对权的不同, 对世权和对人权的不同), 归结为都属于经济利益的权利这一空洞的基点上。但即使在这一点上, 也是不正确的, 债不但包括财产利益(debt), 还包括非财产性质的责任、 义务(obligation)。
　　因此, 主张”财产法”的”财产权”应被定位为不包括债权的对世权, 而不是被掏空了内涵的所谓总括性的权利。”债”作为取得财产的方法, 因此应该有独立的债及合同制度(债权的特性在于对人性, 对世化了的债权应当被归入财产权范畴)。财产法并非无所不包, 是与债法并列的法律制度。
　　三、 财产法不会扰乱民法体系
　　否定财产法的学者认为财产法会打乱民法体系, 不能严格区分物权和债权, 不能区分一般债权和担保物权。
　　其实这些忧虑都是没有根据的。学习外国立法经验, 当然应当注意研究其体系结构, 更要注意研究其本质和精神。法国民法典与德国民法典一样历久不衰。仅就调整有形财产(物)关系而言, 并不存在所谓德国”物权”关系明晰而法国”财产”关系混乱的状况。法国的她物权(用益物权和担保物权)同样非常发达。这就象从喜马拉雅山南坡登顶能够成功, 从北坡登顶也能够成功一样。如果不把”财产权”作为统辖债权、 物权的所谓”上位概念”, 就不会打乱中国的民法体系, 也不会无法区别财产权和债权。当然, 债权、 物权的区别并不绝正确, 在中国的民法体系中, ”债”与”所有权及与所有权有关的财产权”两部分原来就是相通的, 并不如德国民法典那样严格。区分严格或者不严格一是取决于体系的完整性、 一贯性(如德国的严格区分就是一贯的、 体系化的, 中国学者则只取了其中一部分), 二是取决于调整现实法律关系的需要。当不需要严格的时候, 就不应当严格区分。采用了财产权的概念也不会导致所谓”她物权”与一般债权的混淆。财产权对世性的凸现已经决定了其在多个权利冲突中优先于对人的一般债权的地位。权利的称谓并不重要, 重要的是法律的规定及公示、 公信制度的建立和完善(证明其对世性)。公示、 公信制度在物权法框架下能够建立, 在财产法框架下同样能够建立。
　　四、 建议用”财产法”代替”物权法”
　　设立财产法, 而非物权法, 根本原因在于, 物在财产中的比重已经很小, ”物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以”物权”为起点立法, 就会造成调整社会财富关系的基本法律却将社会财富的主要部分排除在外的结果。这种结果是完全不能被接受的。
　　20世纪后期, 无形财产和无形服务作为社会和私人财产的重要性日增, 越来越与有形的”物”分庭抗礼。当前, 金融服务、 邮电服务、 计算机网络服务、 医疗服务、 律师服务等行业快速发展, 社会财富构成中所占比例越来越大。可是”服务”与”物”或”物权”没有直接关系 仅以合同法的体系容纳或规范, 不足以保护和促进这些服务行业的发展。在建立世界贸易组织的国际多边谈判中, 欧、 美、 日等国际贸易的几强都将服务贸易、 货物贸易和知识产权并列为国际条约规范的三大部分内容。当然, ”物”或”物权”也不能容纳以知识产权为代表的无形财产。
　　法国法采取了”财产”的概念, 这一19世纪初的选择却正好迎合了20世纪末的现实。财产和财产权的概念完全能够包括无形财产和服务的内容, 当然, 对于无形财产中的知识产权, 法国另立了知识产权法典。
　　中国如果真要制定一部调整社会财产关系的基本法律, 就应当认真考虑法国法中财产权的概念, 不要再把有形的”物”作为主要的、 甚至唯一的财产形式来对待, 也不要把蒸汽机时代形成的过时的规则移植到网络时代。