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论述网络服务提供商的侵权责任
　 一、网络服务提供商的含义与侵权类型
　　网络服务提供商分为网络内容提供商(ICP)和网络中介服务提供商(ISP)。
　　ICP，指通过自身组织信息，定期或不定期上载至互联网向公众传播的网络服务从业者。ICP主要为公众提供各种信息服务，其通常对上载之信息进行选择、修改和编辑，供公众在域名(IP地址)范围内进行浏览、阅读或下载。ICP以网络内容建设为基础，其对所传播的内容有决定权，通常有能力实施技术上的监督、控制;ISP，指根据网络用户指令，通过互联网提供自动完成信息的上载、存储、传输、搜索等功能的网络服务从业者。ISP主要提供接人服务、主机服务、电子信箱搜索引擎、数据库检索、电子公告或论坛系统等多种服务，其对网络用户上载、存储、传输、搜索的内容不进行选择、修改、编辑，对信息的作品内容不知情，对用户的行为不进行直接控制。狭义上的ISP又包括：(1)网络联线提供者(Internet Access Provider，IAP)，指网络用户连接至互联网的联机系统的提供者。IAP通过租用的公用线路或自己铺设的专用线路为其用户提供接入服务，网络联线服务有拨接式与固接式两种。在我国，IAP的典型代表就是《电信法》所规定的取得相关执照的电信公司。(2)网络平台提供者(Internet PlatformProvider，IPP)，指网络用户在连接通网络后使用的各项在线服务之系统的提供者。
　　ICP在网络信息传播中充当的角色如同网下出版社、报社、杂志社、电台、电视台一样;IAP在信息传播中的作用相当于“传输管道”;IPP在提供主机服务时可以对信息进行编辑或控制，其作用介于发布者与传输者之间。网络作为一种新型的信息传播媒体，在其上可能发生多种侵权或者违法行为，具体包括：侵犯他人知识产权行为，如未经著作权人许可将其作品上传到网络;发布侵害他人人格权的信息，如在网络上散布不实信息，侮辱、诽谤他人，侵害他人名誉权，或将他人的个人资料、隐私上传，侵害他人网络隐私权;发布虚假广告、误导消费者的信息导致的侵权，如发布不实商品信息，侵害消费者权益;发布信息侵犯他人商业秘密，如擅自在网上披露他人的商业秘密。对于网络侵权行为而言，每一个行为均涉及直接实施侵权行为的网络内容服务提供商，也同时涉及为侵权信息的传播提供媒介服务的网络中介服务提供商。
　　二、网络内容提供商的侵权责任认定
　　ICP作为网络信息的提供者，它的主要义务是保证所提供信息的真实、合法，不侵犯他人的合法权益。对于ICP的侵权责任归责原则，有严格责任说和过错责任说两种观点。
　　严格责任说认为，ICP对其通过网络传播的的内容有权并可以进行选择、编辑、控制、监督，它对于侵权内容有能力采取措施停止传播。所以，ICP应对其因自身的上载行为所导致的直接侵权承担严格责任。所谓严格责任，是指侵权行为的成立不以行为人主观上的故意或过失为要件，即被侵权人无须就行为人是否存在过错进行举证，行为人也不得以其没有过错为抗辩事由主张免除或减轻责任。
　　过错责任说认为，我国民法通则针对一般侵权行为规定了过错责任原则，在法律对ICP的侵权责任归责原则未作特殊规定的情形下，应适用民法通则的一般规定。而且，我国在审判实践中对ICP的归责原则也已经有了明确的意见，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第四条第五条关于网络内容服务提供商的责任问题有如下规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任;提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。据此可知，ICP是否承担侵权责任以“明知”这种主观意识状态为前提，其在“不知，或“应当不知”的情况下造成了侵权也无须承担责任。即，现阶段我国对ICP的著作权侵权责任之归责原则实行过错责任原则。目前，国内知识产权法学界对于著作权侵权责任之归责原则一直处于讨论之中，其未来之发展必将影响或改变ICP侵权责任的归责问题。
　　本文认为对于ICP的侵权行为应采取限制责任原则。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出版者承担版权侵权责任的归责原则为严格责任加免责条款，即限制责任。因为，即使出版者尽了合理注意义务(主观上无过错)，仍然要承担停止侵权、返还其侵权所得利润(不当得利)的民事责任，因此说出版者承担的是严格责任。如果出版者能举证证明自己尽了合理注意义务，则无须承担损害赔偿责任，这是属于免责条款。ICP作为网络内容提供者，在性质上属于出版者，因此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于出版者版权侵权责任的规定同样适用于ICP。此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定虽然只是针对出版者的版权侵权责任，但其基本精神同样适用于出版者的其它侵权责任。
　　限制责任其实在本质上仍是一种过错责任，但比过错责任原则要严格一些，需要由侵权人自己举证其无过错，且无论是否有过错都须停止侵权行为的继续。严格责任对于ICP来说过于严格。过错责任原则将举证责任归于权利人(受害人)，而对于网络侵权案件权利人举证更为困难。限制责任原则能较好的平衡权利人与ICP之间的利益，既能督促ICP尽合理注意义务，又不至于使ICP的责任过重。
　　三、网络中介服务提供商的侵权责任认定
　　(一)国外的规定
　　1.欧盟。欧盟议会于2000年5月4日通过了《电子商务指令》。该指令在第二章第四部分规定了网络中介服务提供商的法律责任，并要求成员国保证在满足指令规定的条件下，服务提供商在提供传输服务、存储服务、主机服务中不承担责任。
　　(1)网络接人服务提供者免责的条件。根据指令第十二条，从事信息传输服务或者接入服务的免责条件是：服务提供者没有主动传输信息;服务提供者没有挑选传输信息的接受者;服务提供者没有删选或修改传输信息。
　　指令第十三条规定，如果服务提供者在其他服务接受者的要求下自动地、中间性地、短暂地储存传输信息的唯一目的是使信息传输更有效，则服务提供者对这样的信息储存不负责任。具体内容如下：服务提供者没有修改信息;服务提供者遵守信息准入的条件;服务提供者遵守业内普遍认可的信息更新规则;服务提供者没有干涉合法利用业内普遍认可和采行的技术获取信息使用的数据;服务提供者一旦确切获知传输最初来源中的信息已经从网上删除或已经禁止获取或法庭或行政机关已经下令删除或禁止获取，就迅速有效地删除了其存储的信息或使之禁止获取。
　　(2)主机服务提供者免责的条件。指令第十四条规定，主机服务提供者对在服务接受者的要求下储存的信息不负责任：服务提供者确实不知为非法的活动或信息，并且在涉及损害赔偿时也不知道非法活动或信息产生的事实背景;服务提供者一旦确切获知或意识到该信息为非法活动或信息，就迅速有效地删除了该信息或使之禁止获取。
　　但是，服务提供者在所有情形下均应当承担停止侵权责任指令只免除赔偿责任而不免除停止侵权或防止侵权行为发生的责任。
　　2.美国。美国主要对ISP的版权责任做了系统、详细的规定，对ISP的其他侵权责任主要适用通信法的相关规定。对于ISP版权责任的认定，归责原则由严格责任逐渐转变成限制责任。美国1995年的“白皮书”认为，ISP的系统或者网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输属于版权法上的复制，ISP应对其严格负责，而不论其是否有能力控制。而1998年通过的《跨世纪数字化版权法》对ISP的责任做了限制，并提供ISP免责之安全港原则。就网上信息侵犯他人版权而引发的侵权责任而言，美国与欧盟指令的规则基本一致，在满足非故意或知情等条件下，免除ISP赔偿责任，而不免除其停止或防止侵权的责任。
　　(二)我国的规定
　　美国和欧盟对ISP规定了严格责任加免责条款，即限制责任，我们国家该如何规定呢?《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，规定了ISP是否承担共同侵权责任取决于其是否在知悉的情况下参与、是否教唆或帮助用户实施了侵犯著作权的行为，适用的是过错责任原则。本文认为，ISP对于网络信息的监控能力比ICP弱，因此适用过错责任原则是合理的。ISP在以下几种情况下视为有过错，应承担侵权责任。
　　1.当权利人发现侵权行为，要求ISP提供侵权人的真实身份时，ISP不愿提供或不能提供真正侵权行为人真实身份和相关信息的，应视为存在过错。ISP无正当理由拒不提供的，属于故意;ISP不能提供的，则认为其没有尽到“注意义务”，属于过失。
　　2.当权利人向ISP提出权利主张并提出明确的证据时，ISP应该采取有效的技术措施制止侵权行为或阻止损害后果的扩大。如果网络服务提供商没有采取积极有效的措施而导致侵权行为发生或损害后果产生的，就可以认为网络服务商有主观过错。
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