1、法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位
关键词:裁量基准/软法/法律效力
一、问题的缘起与软法视角
现代法治背景下，伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基
准，日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。它通过
对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保
裁量权行使的统一性、平等性和公开性。[1]面对裁量基准这一行政法
现象，其效力问题已成为实务界和理论界争论的焦点。2007 年 8 月 2
日，周某驾车行驶至云南省文山县境内省道 210 线某处时，被县交警
2、
拦下，告知其行驶速度为每小时 90 公里，已超出该路段每小时 70 公
里的限速，并以超速行驶不满 50%被处以罚款 200 元、记 3 分的处罚。
根据云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标
准暂行规定》第 9 条第 31 款的规定， "机动车超过规定时速未到 50%
的，处 50 元以上 100 元以下罚款。 周某据此认为罚款 200 元的处罚 "
没有充分的法律依据，提起行政诉讼。一审法院经审理后判决变更罚
款为 80 元。文山县交警大队不服提出上诉，认为根据《道路交通安全
法》第
3、 90 条的规定，对超速行驶不满 50%的上限处罚为 200 元罚款，
而近年来，文山县的交通事故，主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的
道路交通安全形势，县交警一直对超速行驶实施该上限处罚。二审法
院认为，云南省公安厅制定的内部规范性文件，其效力低于法律、法
规，一审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的
处罚内容于法无据，据此撤销一审判决，驳回被上诉人周某的诉讼请
1
求。[2]
本案中，一、二审判决的结果绝然不同，显然其争议的焦点是如
何看待《云南省道路交通安全违法行为罚款
4、处罚标准暂行规定》这一
裁量基准的效力问题。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行
政机关行使裁量权应当受此约束， 并适用该裁量基准作为审判的依据。
二审法院则认为该裁量基准不属于《行政诉讼法》第 52 条规定的法院
审理行政诉讼案件的审判依据，①而否认了其对行政裁量权的法律约
束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。
对此，理论界也存在不同的看法。一种看法认为裁量标准只具有
事实上的拘束力，而并无法律拘束力， "裁量标准是行政执法机关对其
所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执
5、法机关有拘束力的是该
行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准
归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关
以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该
具体行政行为违法。[3]另一种看法则认为裁量基准具有法律拘束力， "
"不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定
颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。
这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部
效力。 [4]显然，面对目前裁量基准在我国
6、各级各类行政系统的广泛 "
推行，都不可回避这样一个两难的问题：如果承认裁量基准具有法律
拘束力，则很有可能导致适用上的机械、僵化，难以实现裁量的个案
正义；如果裁量基准没有强制约束力，那它是否又有存在的必要？对
2
此，也许从软法的视角可以得到较为圆满的解决。软法虽然不具有直
接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有间接的
法律效力。将裁量基准纳入软法的范畴，在软法与硬法之间探寻裁量
基准效力的合理定位，对于充分发挥裁量基准有效调节和控制裁量权
的内在功能，进而解决上
7、述两难问题，应当能够提供一个创新性的研
究思路。
二、裁量基准效力的软法性质
软法是相对于硬法而提出一个新的法学范畴。尽管目前关于软法
的界定及其与硬法的区别正处于热烈的讨论之中，但是有一点似乎已
成为研究者的共识，即认为软法的根本特征是不具有法律效力，欠缺
法律上的强制力和约束力。[5]216 这里关键是如何理解"法律效力"
中的"法律" 显然，无论是软法还是硬法，都应当具有"法律效力"
。 ，
否则就不能称之为"法" 只不过软法具有的是软法效力，硬法具有的 。
是硬法效力。其中，硬法
8、的法律效力源自有立法权的国家机关按照立
法程序所赋予，由国家强制力保障实施，并能够被法院适用。正如有
学者指出的， 能否为法院适用"是判断"该规范性文件是否具备法的 "
一般特征"的一条重要标准。[6]从实质意义上说，只有能够作为法院
判决依据即对法院也有拘束力的规范才是法。否则，即使是有立法权
的国家机关启动立法程序制定的规范，也只是一种制度(软法)而不是
法(硬法)。[7]而软法的"法律效力"则不是被立法主体所赋予，不依
赖于国家强制力保障实施， 般也不具有直接的司法适用性。 《行
一 我国
政诉讼法》 53 条并没有规定法院在审理行政案件时必须适用裁量基 第
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