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平行进口中的知识产权保护
　　一、平行进口的含义
　　平行进口(Parallel Imports)是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的同意，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。
　　平行进口是国际贸易实务中一种常见现象。有人也将平行进口称为“灰色市场进口”(gray market imports) [1]。对于是否形成平行进口要注意以下几个方面：第一，平行进口中所涉及的知识产权产品是合法制造和合法使用知识产权的“真品”(genuine goods), 而不是假货、冒牌货，进口假冒产品直接形成了对知识产权人的侵权，不是平行进口所要讨论的问题;第二，平行进口以在特定国家的市场中已存在特定知识产权产品的独家销售商为前提，也就是说相同知识产权产品在一个国家内要有除了独家经销商之外的另一个进口商时才会有可能形成“平行进口”。第三，平行进口的商品上存在某项受保护的知识产权。
　　平行进口产生的主要原因是，“一国进口商试图赚取某项商标或专利商品在其本国零售价与在外国批发价之差价。” [2] 随着我国加入世贸组织，国际贸易也将日益繁荣，平行进口也将更多的出现在我们的经济生活领域。但是平行进口所引发的知识产权保护却是一个不容回避的问题。
　　二、平行进口的适用原则
　　由于各个国家的法律传统、经济政策和社会发展程度不同，对于平行进口的态度也就有所差异。例如在澳大利亚，外观设计法仅禁止假冒产品的进口，但对平行进口没有禁止规定;对于注册商标，其法律实践中认为，未经澳大利亚注册商标所有人授权的进口商进口或销售带有同样商标的产品，并不侵犯注册商标人的权利。在欧盟成员国之间的平行进口是合法的，但在欧盟与其他国家之间的平行进口则是非法的。
　　(一) 权利用尽原则
　　权利用尽原则(doctrine of exhaustion of right)，又称为权利穷竭原则，其基本的含义是经知识产权人或其授权的人许可而生的知识产权产品，在第一次投放市场之后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利就被认为用尽。 [4] 该理论被用来支持平行进口的合法性。
　　“权利穷竭”原则由德国现代知识产权之父Josef Kohler发展并为德国法院采纳。该原则立基于对知识产权人权利实现的认识上。依据该原则，知识产权产品经权利人以销售、转让、交付等合法方式进行处分后，知识产权人就通过相关的知识产权制度达到了获取经济利益的目的，其所享有的知识产权利就认为已经实现。知识产权产品一经首次售出，知识产权人的权利不仅在该知识产权保护区内而且在整个世界范围内实现和用尽了其知识产权，产品的销售商可以不受限制的对产品进行销售，销售商可以将知识产权产品销售到该知识产权保护区域之外，也可以从该知识产权保护区域之外进口该知识产权产品。如同Govaere 博士所说：“知识产品的目的在载体产品的首次销售(first sale)之时已经实现，否则就会导致垄断。”
　　对于在一国国内市场上销售并流通的货物，“权利穷竭”理论实际上已经得到广泛接受。该原则是追求利益平衡的产物，试图求得知识产权的保护与维护货物在市场上自由流通的平衡。但是使用该原则的前提是产品进入市场必须是知识产权人行使权利的结果，而且“穷竭”的只是对这些具体的商品行使知识产权进一步控制的权利，而不是知识产权本身。
　　(二) 地域性原则
　　地域性原则的基本含义是知识产权人可以依据不同的法律获得的知识产权是不同的，各知识产权之间是相互独立的;知识产权在一国领域的实现和用尽并不意味着知识产权人根据他国法律获得的知识产权在该他国的实现和用尽。
　　地域性原则是建立在权利产生于主权国家的法律这一认识上的。同一项知识产权在不同的国家获得保护是因为该知识产权依据各个国家的法律产生的。比如某人有一发明专利，他依照甲国的法律取得了专利权，但这并不意味他就该专利在其他国家也取得了专利权，他只有依照不同国家的法律规定经过相应的程序后才能享有专利权。即使不同家在对该专利保护的期限、范围和方式是相同的，该某人也不能自动取得就该专利在其他国家的专利权。到目前为止，包括专利、商标和版权在内的传统知识产权均得依赖于各个主权国家的法律产生。(但是在知识产权一体化进程快的地区除外，如欧盟和法语非洲国家。)
　　实际上，“法律对平行进口的不同态度，反映了在不同的法律制度或理念中，知识产权地域性原则与知识产权权利用尽原则的对立。” [7]
　　三、两个原则的适用
　　(一)商标领域的平行进口
　　商标是指商品生产者或服务者为使自己的商品或服务与市场上其他商品或服务相区别，而用于其商品或包装上，或标示其服务的，由文字、图形及其组合所构成的标识。
　　一般认为商标具有四个基本功能：(1)区分功能;(2)表明来源的功能;(3)标示产品质量的功能;(4)广告宣传的功能。可见商标的主要功能和价值是在于识别，公众凭借商标传达的信息进行选择，减少搜索成本; [8] 商标权人通过投资和宣传以及产品品质凝聚在商标上达到商标的识别功能，进而实现商标权人的经济利益。基于上述目的，商标法通过赋予商标权人专有使用权及许可他人使用的权利，实现了对商标权人和社会公众的双重利益保护，对商标的国际保护同样是为了实现这一目的。
　　在平行进口中，商品本身是合法制造并使用合法商标的商品，即正宗商品，商品上的商标的使用不存在商标冒用和非法使用的问题，它标志着商标权的正当实现，无论这种实现是商标权人亲自使用还是许可他人使用。并且商标权人也已经通过货物的销售、商标标识的功能的发挥实现了其经济利益。可见，平行进口中的商品并没有损害商标标识的功能，也就不存在商标侵权的可能，“平行进口并不构成商标侵权应是不争的事实”。 [9]
　　其实，赞成平行进口者与反对平行进口者的口水之战，说到底是商标权人利益与消费者利益的冲突。赞成者认为平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，商标权人也因产品的大量销售而获得更大的利益;反对者认为平行进口会对进口国同一商品的独家经销商造成不正当竞争，在平行进口商品与国内独家经销商的商品在质量、售后服务不一样的情况下，平行进口将会引起消费者的混淆，扰乱市场交易秩序，导致无序竞争，进而损害商标权人的良好商誉。
　　一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。 [10] 欧盟委员会在1989年、1994年草拟的《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》和《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。
　　(二)专利领域的平行进口
　　对于专利权，从各国的实践来看，基本上是实施专利权的地域性原则，反对平行进口。例如，在欧盟就知识产权平行进口问题形成同一立场之前，荷兰在商标和版权领域坚决推行国际穷竭原则，而对于专利的国际穷竭则明确反对。不同于商标权仅是标记，专利的目的是直接赋予发明创造人或其被许可人在一定时期内独占使用该发明并获得经济收益的权利，以得到创造性劳动的回报，并由此激励发明创造活动。专利制度对知识产权人经济利益的保障更具直接性。此外，专利权的获得往往要花费更多成本，付出更多的智利和劳动，需要保障专利权人的垄断利润以使之回收成本，获得收益，从而鼓励社会人士从事专利的开发和研究，以促进社会进步。因此，在专利权领域，一般是禁止平行进口的。
　　下面综合一下国际条约及各国对专利产品的立场。
　　国际条约包括两类：一种是WTO(世界贸易组织)的，另一种是WIPO世界知识产权组织的。在WTO与知识产权有关的条约中，目前只有TRIPS即《与贸易有关的知识产权协议》;在WIPO有关条约中，与专利产品的平行进口问题有关的主要为《巴黎公约》。
　　在《巴黎公约》的第4条之(二)中规定了专利独立原则，但有人认为这主要是针对专利权的获得而言，它没有排除专利权人在另一国行使其专利权的行为会对其本国的专利权的效力产生影响的可能性;在TRIPS协议的第6条规定“依照本协议来解决争端时，不得采用本协议任何条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”;第28条规定“专利应赋予其所有人下列专有权：(a)如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、许诺销售、销售或为上述目的而进口该产品”，从上述条款表明，在制定TRIPS协议时并没有试图用其第28款“进口权”的规定来排除“平行进口行为”。因此TRIPS协议本身对平行进口的态度是不明确的，这是各国对于平行进口问题的态度存在很大分歧的集中体现。
　　美国对于专利平行进口问题一直持否定态度。专利权人有权阻止平行进口人在美国的销售行为，其原因在于专利权人在国外的销售并未赋予购买者将其产品带入美国的权利，美国的专利权人可依其美国专利阻止平行进口商的平行进口行为。
　　英国基于“默认许可”原则，即在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售(其中包括平行进口)，因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议。
　　日本在1997年之前，日本是禁止平行进口的，但是日本强调的是专利的地域性，即强调国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”判决案之后，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利，事实上，日本究竟采取哪种措施，其实是很含糊的，其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。
　　德国盛行的是权利穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。
　　(三)版权领域的平行进口
　　在版权保护领域，一般也是禁止平行进口的。版权国际保护领域最重要的公约是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，这两个公约所确立的最重要的原则之一是“版权独立性原则”，例如，《伯尔尼公约》第5条第2款规定：享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护，不依赖于作品在来源国所受到的保护。《世界版权公约》第2条和第4条第一款也体现了这一原则。根据这一原则，在“符合公约最低保护水平下”，各国对版权提供的保护是独立的，这事实上也是对版权地域性特点的确认，同时也体现了版权保护的权利耗尽地域性的认同，即发行权在一国的耗尽并不当然在另一国耗尽。因此，如果第三人未经权利人的允许，擅自将权利人在甲国发行的作品进口到乙国，会造成侵权，在这种情况下，平行进口是应该禁止的。
　　但是，由于有些国家并不保护精神权利，而且在版权保护对象泛化(如计算机软件等具有强烈工业何技术色彩的对象也被纳入版权保护范围)、文学作品也日益商业化的趋势下有无必要强调人身权利对,,权利穷竭"的影响值得探讨。 [11]
　　下面综合一下世界各国(地区)和国际公约对版权平行进口的态度
　　1993年以前，台湾省著作权法第87条(3)款曾规定：“意图在其管辖范围内散布而输入在该区域内重制系属侵害著作权之物者，视为侵害。”学者对此有不同的理解。1993年修改后的著作权法第87条规定(3)款规定：输入未经授权而复制的重制物者，视为侵害著作权。即对“盗版”商品的规定。第87条(4)款规定：未经著作权人同意而输入著作原件或重制物者，视为侵害著作权。这是关于著作权商品平行进口的规定。著作权法同时又规定了著作权禁止平行进口的几项例外：⑴、为供中央或地方机关之利用而输入，但为供学校或其他教育机构之利用而输入或非以保存资料之目的而输入视听原件或重制物者不在此限;⑵、为供非营利之学术、教育或宗教机关保存资料之目的而输入视听著作原件、或一定数量重制物，或为其图书馆借阅或保存资料之目的而输入视听著作之外之其他著作原件、或一定数量重制物，并应依第四十八条规定利用之;⑶、为供输入者个人非散布之利用，或为入境人员行李之一部分而输入著作原件、或一定数量重制物者;⑷附含于货物、机器或设备之著作原件、或其重制物，随同货物、机器设备之合法输入而输入者，该著作原件或其重制物于使用或操作货物、机器或设备时不得重制;⑸、附属于货物、机器或设备之说明书或操作手册，随同货物、机器或设备之合法输入者，但以说明书或操作手册为主要输入者，不在此限。 [12]
　　虽然美国在整个知识产权平行进口领域的态度有些不明朗，但因为美国是世界上图书、软件、音像制品等版权产品大国，在版权领域，美国的态度却很鲜明，即禁止版权平行进口。　　美国1976年《版权法》第602条规定，禁止一切未经版权人许可的进口活动。但是该条有三种例外情况：⑴、经国家或国家代表代表机构特别准许而进口;⑵、为私人使用而不为销售进口;⑶、仅为教学、宗教等目的而进口极为有限的份数。
　　但是在1998年的L’anza Research International, Inc. v. Quality King Distributors案件中，最高法院在判决中明确了合法的进口复制品中适用“首次销售原则”，即一旦商品合法流通后，版权人的权利即产生用尽的后果，因此Quality king 的平行进口行为并不构成侵权，是合法的，但此原则仅适用于在美国制造的版权产品。最高法院的判决使得很多美国商人用版权法禁止商品平行进口的想法几乎破灭。有学者认为美国最高法院对该案的判决使美国多年来禁止版权领域平行进口的一贯态度有所变化。 [13]
　　世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》的第26条第1款规定：受保护的工业设计所有人，有权阻止第三人为商业目的未经所有人同意而生产、销售或进口工业设计权的标的物，该标的物可以是受保护的工业设计的复制或是复制的货物。第28条第1款(a)规定：专利权人有权制止第三人未经其同意而制造、使用、销售或为这些目的的进口被授予专利的商品;(b)规定：如果专利保护的对象是制造方法，则专利权人有权制止第三人未经其同意而使用该方法，或使用、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得的产品。第6条规定：在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权的权利穷竭问题按照该协定第六条的规定，上述的规定并不能用来处理知识产权的用尽问题。也就说在世界范围内，还不存在平行进口方面的统一法律制度，该协议的态度是将知识产权平行进口问题留给各国国内法和各国所缔结的国际公约来解决。 [14]
　　《伯尔尼公约》在第5条(2)款规定：享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护，不依赖于作品在来源国所受到的保护。因此，除公约的规定外，受保护程度以及为保护作者权利而提供的救济方式，完全适用于提供保护的那个国家的法律。此外，《伯尔尼公约》还列举了7项作者所享有的经济权利，即翻译权、复制权、表演权、广播权、朗诵权、改编权、追续权。《世界版权公约》规定4项作者所享有的经济权利，即复制权、表演权、广播权、翻译权。两个公约均没有对进口权作出明确的规定，因而对版权领域的平行进口问题没有涉及。
　　四、我国应采取的对策
　　(一)立法现状
　　虽然2001年修订的《著作权法》有重大变化，但是仍然没有涉及到与平行进口的相关规定。《著作权法》第10条规定了著作权人享有的著作权的范围，其中没有关于进口权的规定;《著作权法》第46条列举了应当承担民事责任的侵权行为的11种形式中也没有涉及到未经著作权人许可进口其作品的问题。
　　2001年修订的《商标法》亦没有涉及到平行进口的问题。《商标法》第52条规定的几种侵犯注册商标专用权的五种情形中，没有涉及到未经商标权人同意的平行进口问题。
　　2000年修订的《专利法》的第七章专利权的保护中第六十三条第一项规定：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品出售后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。从该规定的反面来看，未经专利权人的许可而制造、进口专利产品的，应当视为侵犯专利权。这可以视为我国知识产权制度当中，关于平行进口规定的首次亮相。
　　(二)立法建议
　　由于平行进口主要涉及到商标权、专利权和版权，由于这些知识产权有着不同的特点，在设计平行进口策略时也应该加以区分。
　　在商标权领域，由于商标的作用主要在于标示商品，各国对于商标领域的平行进口的政策一般比专利权和版权方面更宽容。在商标权领域，权利用尽原则似乎占了上风。
　　对于专利权，各国基本上是采用了专利权的国内用尽原则，反对平行进口，因为专利权不同于商标权，它不仅仅是一种标识。
　　在版权保护领域，一般也是禁止平行进口的。版权国际保护领域最重要的公约是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，这两个公约所确立的最重要的原则之一是“版权独立性原则”，例如，《伯尔尼公约》第5条第2款规定：享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护，不依赖于作品在来源国所受到的保护。
　　其实每个国家在确定对平行进口的态度时并不仅仅是从知识产权保护的角度出发，而是基于不同的国情、政策考虑，在不同时期对平行进口的态度也有差别。西方主要发达国家对平行进口的态度都是有利于其本国工业界利益的。最近美国、英国、澳大利亚和新西兰、日本以及瑞士等国家的判决相继认定平行进口不构成侵犯知识产权的行为， [15] 这意味着在一定程度上各国对平行进口的态度有所松动。
　　从长远的国际趋势来看，将来在一定的时候，要考虑法律与世界接轨。但目前，对平行进口尚无作出规定很必要。因为结合我国的经济发展状况，过早作出规定会自缚手脚。当经济、技术达到一定程度，可以考虑在关税法或海关的行政规定中作出规定，对平行进口作一些应急的处理。在条件成熟的时候再对我们的知识产权法律进行修改为时不晚，以适应世界经济的发展的需要。
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