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单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,21,世纪中国高校法学系列教材,法理学（第四版）,21世纪中国高校法学系列教材,第一章 导论,第一节 法学及其体系,第二节 法理学的对象,第三节 法理学的意义,第四节 法理学的方法,第一节 法学及其体系,一、法学的定义,法学是以法或法律及其发展规律为研究对象的一门社会科学。,我国一般将科学分为自然科学与社会科学两大类，法学属于社会科学的一级学科。,法学的研究对象可以从三个层次加以界定。,首先，法学作为社会科学，其研究对象具有社会科学研究对象的一般属性。,其次，法学作为社会科学的一个组成部分，又具有与其他社会科学门类和学科不同的特点。,再次，作为一个学科，法学不是对本国法律的简单诠释或注释。,第一节 法学及其体系,二、法学产生的标志,从逻辑角度看，法学产生的首要条件是法律的产生。,从经验事实看，法学的产生与立法的发展是密不可分的。,法学的产生还以一个职业的法学家群体的存在为前提条件。,综上可见，法律思想的存在具有相当悠久的历史，古罗马时期也曾经发展出相对独立的法学，但是，一个现代学科意义上的法学，则是近代以后才产生的。,第一节 法学及其体系,三、法学体系,法学体系是指法学内部各分支学科之间构成的有机联系的统一整体。,我国有关法学体系的讨论，总体上有下述三个特点：,第一，与国内法体系联系密切。,第二，突出理论法学与应用法学的对应。,第三，突出法学学科之间的层次性与等级性。,第一节 法学及其体系,我国法学界基本上从以下四个角度界定法学的范围：,1、理论法学与应用法学。,2、国内法学与国际法学。,3、法律史学和外国法学。,4、边缘学科(交叉学科)。,四、法学与相邻学科,1、法学与哲学。4、法学与逻辑学。,2、法学与政治学。5、法学与语言学。,3、法学与社会学。6、法学与伦理学。,7、法学与经济学。,第二节 法理学的对象,一、法理学的词源与词义,我国目前使用的“法理学”一词源于日语。,1949,年之后，受苏联法学理论的影响，我国将研究法的基本理论的学科称为“马克思主义关于国家与法的理论”或简称“国家与法的理论”。,1982,年前后，政治学在我国重新成为一个独立学科，法学界也意识到“国家与法的理论”削弱了法学作为一个独立学科的地位，因此，将其改为“法学基础理论”,第二节 法理学的对象,二、法理学的定义,法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学。,可以从以下三个方面来掌握法理学的定义。,首先，法学都是以法律问题为研究对象的，法理学也是一个以研究法律问题为宗旨的学术门类。,其次，法理学研究的是法律的基本问题或者说更具有一般性的法律问题。,最后，法理学是哲学方法在法律领域的运用。,第二节 法理学的对象,三、法理学的研究对象,法理学作为法学的一个学术门类自然应该研究法律，但是，又不能仅仅研究实在法。,从历史上看，最为古老的法律理论,自然法学说，就是从凌驾于实在法之上的自然法入手解决法律的合法性问题的，所以，自然法与实在法的二元论构成了自然法学说的基调和方法论特征。,法理学研究对象的思想性决定了法理学与严格意义上的法律知识不同。,第三节 法理学的意义,法理学的根本的意义和作用就是“启蒙”。,法律职业与个人经验存在密切联系，无论个人的法律经验来自书本还是其他渠道，都对我们的法律思维产生重要影响，在各个方面制约着我们的职业行为。,综上所述，法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，这个法理学的定义预示了法理学必然以思想探索为其学科特征，必然需要从以往的各种思想成果中获得精神养料。同时，法理学也必定具有批判性和反思性，需要结合时代的条件对以往的知识确信进行挑战。法理学的意义就体现在通过法理学思维能力的培养，帮助人们克服法律偏见，并超越自身法律经验和常识的局限。,第四节 法理学的方法,法理学方法与法律方法不完全相同。法律方法是指获得法律案件、纠纷、分歧的正确处理结论的方法,掌握法理学方法，需要在三个层面上解决两个问题。其中，三个层面是：,(1),作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性。,(2),作为社会科学的门类之一的法学的思维方法，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性。,(3),法理学的思维视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别，也即法理学方法的特性。,第四节 法理学的方法,两个问题是：第一，作为法律理论思维对象的法律现象的客观性问题；第二，法律方法与价值判断的关系问题。,首先，法律方法以及法理学方法的科学性，要求在社会科学方法与自然科学方法之间作出明确的区分。,其次，法律方法以及法理学方法的科学性，还要求必须在法学方法与其他社会科学的方法之间划出一条界线。,再次，法理学方法要求注意区分法学理论思维方法与其他法学学科方法。,思考题,1、试论法学及其研究对象的范围。,2、简述法学产生的标志。,3、试论法理学的定义与意义。,4、试论法理学方法的特殊性。,第一编 法的本体,第二章 法的性质,第一节 法的定义,第二节 法的本质,第三节 法的特征,第一节 法的定义,一、法的定义的必要性及定义的方法,学科研究的首要基础在于明确其研究对象，因而，没有对“法”这一范畴的准确定位，整个法学研究也就失去了基本的前提。正是在这个意义上，如何找寻一个能够为学界普遍采用并能涵盖古今中外不同时代法律制度的“法”的定义，就成为法学研究者所必须面对的重要课题。,第一节 法学及其体系,二、“法”和“法律”的词义,(,一,),中西语言中的“法”与“法律”,据史学界考证，中国古代的“法”统称为“刑”。,在古代“灋”和“刑”两个字是通用的，其基本含义有二一是公平，即似水而平；二是正直，所谓“触不直者去之”。,英语中的“,law”,一词既用来指称法律，还可指规律、法则等。,第一节 法学及其体系,(,二,),现代法学用语中的“法”与“法律”,英文中“,Law”,一词同时用来指称“法”与“法律”。但欧洲大陆的语言中，在表述“法”,(,同时表征“权利”,),和“法律”这两个概念时，往往使用两个不同的对比的词。,在我国现行的法学语汇中，“法”与“法律”则是在形式上用以区分法的类别或者范围的语汇。,“法”多用来指称法的整体，泛指由国家制定或认可的，并由国家强制力保证其实施的全部法律规范的总和。,第一节 法学及其体系,(三)法的应然和实然,法的应然是指“法应当是什么”，法的实然是指“法实际是什么”。前者是法的理想状态，后者是法的现实状态。法的应然和实然的区分问题。,在西方法律思想史上，特别注重应然法与实然法的分野。在西方人的观念中，“法”代表着自由、权利，寄寓着人们对法律的理想；而“法律”则为国家所制定的一种成文规则。,三、探讨法的定义的主要学说,1、神意说，即认为法是神的意志的体现。,2、规则说，认为法即规则。,第一节 法学及其体系,3、理性说。,4、民族精神说。,5、社会说。,四、法的定义的基本表述,这里涉及的理论问题包括：,(1)对法的定义应当是从应然的角度，还是从实然的角度来进行定位?,(2)对法的定义是就“国家”这一层面来进行，还是将实际上影响人们权利、义务安排的行为规则也纳入法律的范围?,第二节 法的本质,一、确定法的本质的方法,在这一方面必须注意的问题包括：,第一，对法的本质的探讨，必须回归到人的本质的问题。,第二，有关法的本质的认识，必须是对不同时期、不同国家或地区所存在的法所进行的“一般性”概括。,第三，对法的本质的探讨，并不是一蹴而就的事业。,第二节 法的本质,二、意志：法的本质的分析基础,(,一,)“,意志”在法本质研究中的意义,法在本质上表现为一种意志，意味着就法而言，它体现了一定的人们对通过法所要达到的社会目标有一种清晰、明确的价值追求。,(,二,),法学上“意志”论的源流,(,三,),马克思主义有关法的意志观的阐述,首先，就法承载的意志主体而言，在阶级对立的社会之中，法主要反映的是在社会中占统治地位的阶级的意志。,其次，就法所获得的合法形式而言，法是一种国家意志的表现。,再次，就法的本质的意志形成的途径而言，它是统治阶级整体意志的表现。,第二节 法的本质,三、制约法的意志性的各种因素,(,一,),理性：制约法的意志性的内在因素,“理性”在法学中占有极为重要的地位。无论是古希腊时期的亚里士多德，还是近代的启蒙思想家，都是以“理性”为理论大旗，阐述法的应然意义。,(,二,),物质生活条件：制约法的意志性的外在因素,物质生活条件作为法的决定性因素，是从终极性、整体性这个层面而言的，并不意味着其他因素与法无关，或对法的内容不产生制约力量。,第三节 法的特征,一、法是出自国家和社会的行为规则体系,国家认可法律主要有以下三种情况：一是国家对社会上业已存在的习惯、风俗、道德、宗教等规范加以吸纳、改造，使之成为成文法中的法律规则或法律原则，从而事实上将社会规则纳入国家的正式法律渊源之内。二是赋予权威法学家的学说以法律效力，即在法律没有明文规定的情况下，允许援引权威法学家的学说作为处理案件的依据。三是在实行判例法的国家，允许法官通过个案解释的方法，形成同类案件判决的一般原则，作为日后法律适用的根据。,第三节 法的特征,二、法是调整人们行为关系的行为规则体系,法面对的是人们的行为，而不是人们内心的主观动机。,就法律上的行为而言，它还必须具有这样几个基本要素，才可能构成法律调整的对象：,(1),社会性。,(2),价值性。,(3),可评价性。,三、法是以权利和义务为主要内容的行为,规,则体系,法对社会行为的调整，主要是通过安排权利与义务的内容来加以实现的。,第三节 法的特征,四、法是由国家强制力保证实施的行为规则体系,从实施方式上看，法与其他社会规范的区别在于法具有国家强制性，由国家强制力来保证其实施。这意味着当事人未按法律的规定进行相应的行为时，就可能受到法律上的负面评价，从而给其带来法律上的不利益。,思考题,1、如何对法进行定义才是科学的方法?中西思想家、法学家关于法的定义有哪些优点及缺陷?,2、如何理解法即意志?法的这一本质定位是否能够说明不同时期的法律现象?,3、结合生活经历与学习心得，谈谈法作为意志所必须受到的内在与外在制约。,4、法与其他社会现象的区别何在?,5、法如何才能成为真正有效的法?,第三章 法的价值,第一节 法的价值概述,第二节 法的主要价值,第三节 价值判断与事实判断,第一节 法的价值概述,一、价值的概念,我们可以对“价值”进行如下分析。,首先，“价值”表示的是一种主、客体之间的关系。,其次，“价值”表征着一种主体性意识。,再次，“价值”体现了客体与主体的契合程度。,二、法的价值的概念,大致可以包括两个基本的方面：一是对法律问题进行符合其本来面目的反映和描述，这种认识也可以称为事实性认识；二是人们必须从自身的需要出发，来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义，这就是价值性认识。,第一节 法的价值概述,三、法的价值的确定,国内学者有关法的价值究竟应当包括哪些内容，存在着较大的差异。有些认为是价值的东西，本身很难说它就是价值，如文明、法治、理性、权利、利益等；有的价值虽然也可以成为法律的价值之一，但相对来说处于较低层次，如安全、平等、效益、效率等。我们认为，法的价值的内容可以是多方面的，但这些价值内容应该是有层次性的，并非处于同一层次。,第二节 法的主要价值,一、秩序,这一范畴的界定大体有如下说法：,(1),社会的可控性，即存在于社会体系中的各种调控因素，包括限制和禁止性因素等；,(2),社会生活的稳定性，如某一社会持续地维持某种状态的过程；,(3),行为的互动性，这是指人们的行为具有相互引起、相互补充和配合的特点，因而不是偶然的、无序的；,(4),社会活动中的可预测因素。,第二节 法的主要价值,二、正义,“正义”既是人们所不懈追求的价值评判目标，又是一个变幻不定、歧义丛生的哲学、法学概念，正如博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”,在法律上如何实现正义这一价值标准呢,?,大致来说，包括以下数端：第一，正义是法律的基本标准。第二，正义是法律的评价体系。第三，正义也极大地推动着法律的进化。,第三节 价值判断与事实判断,一、价值判断与事实判断的争论,所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。,二、法学与价值判断的关联,第一，法学研究课题的确定，本身就包含着价值判断的预设。,第二，就“价值判断”与“事实判断”的二分而言，在法学中也难以真正实现。,第三，更为关键的是，法学与人的不可分离性。,第三节 价值判断与事实判断,三、价值判断与价值中立,“价值判断”与“方法论上的价值中立”并不是完全矛盾的两个词汇。,学者就提出：“科学虽然不能脱离价值运作，但有义务做到价值中立。”,思考题,1、如何理解法的价值这一概念?,2、在法的价值体系中，为什么要将秩序与正义确定为基本的价值?,3、法怎样体现秩序价值?,4、什么是正义?秩序与正义之间的关系是什么?,5、为什么法学研究必须结合价值判断?,第四章 法的作用,第一节 法的作用概述,第二节 法的规范作用,第三节 法的社会作用,第四节 法的局限性,第一节 法的作用概述,一、法的作用概说,在国内法学教材中，有的认为法的作用即等同于法的功能，两者之间并无区别的必要；有的则认为，法的作用与法的功能是两个不同的概念，按照他们的理解，法的作用与功能的区别主要表现在：第一，功能是一定结构决定的事物产生一定作用的能力，而作用则是一种实际影响。第二，法的功能内存于法本身之中，而法的作用则是外在的，它的状况取决于社会对它的实施状况与情形。第三，法的功能是应然的，其立足点在于法本身应当如何，而不及于法在实际中怎样，而法的作用是立足于社会来认识社会中的法的实施状况而成立的，具有实然性。第四，法的功能是一种“恒量”，受制于法的本质和属性，而法的作用则是一个变量，受制于各种内在与外在的因素。,第一节 法的作用概述,二、法的作用的演进,1、从作用的对象而言，法律由调整个人的行为发展到调整团体、社会乃至国家的行为。,2、从作用的内容而言，法律由维持社会秩序逐步向体现社会正义过渡。,3、从作用的范围而言，法律由主权所及范围的国家逐步扩大到国际社会。,4、从作用的目的而言，法律由重在禁止违法犯罪而发展到保障人权。,第一节 法的作用概述,三、法的作用的分类,按照一般与特殊的逻辑关系，可以将法的作用分为一般作用与具体作用两类；按照法对社会关系和社会生活发生作用的途径不同，可以将法的作用分为直接作用与间接作用两类；按照法的系统与法的子系统或要素各自的作用范围不同，可以将法的作用分为整体作用与局部作用两类；按照法的社会意义的不同，可以将法的作用分为积极作用与消极作用两类；按照人们的法律期待与法律的实际效果之间的区别或差别，可以将法的作用分为预期作用与实际作用两类。,第二节 法的规范作用,一、指引作用,法的指引作用是指法能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动的功用和效能。,指引作用主要是对行为者本人的行为进行指引，其指引方式可分为个别指引和一般指引两类。,二、评价作用,法的评价作用是指法律作为一种规范，能够衡量、评价人的行为是否合法或有效的功用和效用。,在评价标准上，主要有合法与违法之分。,第二节 法的规范作用,三、预测作用,预测作用是指由于法律的存在，且对人们的某种行为作出肯定或否定的评价，以及由此而必然导致的法律后果，使人们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向的一种功用与效能。,四、教育作用,法的教育作用是指通过法律的规定和实施，影响人们的思想，培养和提高人们的法律意识，引导人们积极依法行为的功用和效能。,五、强制作用,法的强制作用是指法律能运用国家强制力保障自己得以充分实现的功用和效能。,第三节 法的社会作用,一、法的经济作用,法的经济作用，是指法对社会经济关系和经济活动直接发生影响的能力，其目的在于建立和维护一定的社会经济关系、经济秩序，促进社会发展和生产力进步。,法律在经济领域的作用主要表现在：,1、规范市场主体及其行为。,2、规范市场经济秩序。,3、加强宏观调控。,第三节 法的社会作用,二、法的政治作用,法的政治作用，即法对于政治事务和政治活动所产生的影响及其效果。大致来说，法在政治领域的作用，主要表现在以下几个方面：,1、调整阶级关系，实行阶级统治。,2、组织国家机构，进行国家活动。,3、调整对外关系，维护国家主权。,第三节 法的社会作用,三、法的社会公共事务作用,所谓社会公共事务，是指由一切社会的性质所决定的具有普遍社会意义的事务。,第四节 法的局限性,一、“法律无用论”与“法律万能论”的谬误,庞德曾就“有效法律行动的局限性”进行了详尽的反思，在他看来，法在保障人类需求的实现、维护秩序和促进文明方面并非万能，而是受着“各种实际限制”。首先，法律的执行离不开事实的查证，然而在确定事实的过程中往往存在着乖误和偏差，从而导致错判。其次，有些义务在道德上虽然非常重要，然而在法律上却难以执行。又次，有一些限制产生于对人类行为的许多方面、许多重要的关系以及某些严重的不良行为不能适用规则和补救等法律手段。最后，个人求助法律帮助的主动精神并不十分充分。,第四节 法的局限性,二、法的主要局限,法的主要局限大致表现在以下几个方面：,第一，在社会的调控模式中，法律只是调整社会关系的一种手段。,第二，法律的调整范围不是无限的，而是有限的。,第三，法律自身所具有的局限性。,第四，法律的实施要受到人与物质条件的制约。,思考题,1、结合自己的体会，谈谈法的作用与法的功能两个概念有无区别的必要。,2、法的作用在法律发展史上有何变化?,3、法有哪些规范作用与社会作用?如何认识两种作用之间的关系?,4、法的作用有哪些局限性?,5、结合中国实际，谈谈对“法律无用论”与“法律万能论”的认识。,第五章 法与社会,第一节 法与社会的一般关系,第二节 法与经济,第三节 法与政治,第四节 法与道德,第五节 法与科学技术,第一节 法与社会的一般关系,一、社会及其与法的关系概说,马克思主义认为，社会是“人们交互作用的产物”，是各种社会关系的总和，人们的物质资料的生产是社会存在的基础。在最基本的意义上，这一概念起码意味着：,1、社会与自然相对，又作为自然界的独特部分存在。,2、社会与个人相对，又作为个人的有机整合体存在。,3、社会与非交涉、非互动的纯粹个人行为领域相对，是“人们交互活动的产物”,第一节 法与社会的一般关系,4、社会与静止或永恒相对，而与运动和发展相关。,5、社会与完全的冲突或绝对的一致相对，是对立与合作、冲突与和谐的复合体。,二、法以社会为基础,(一)从法的历史看，法的产生和发展以社会为基础,1、法的产生以社会为基础。,2、法的发展也以社会为基础。,3、法的发展模式的不同也是不同社会条件作用的结果。,第一节 法与社会的一般关系,(二)从法的运作看，法的生成和实现以社会为条件,(三)从法的本体看，法的内容和形式被社会所选择,1、社会产生对法的需要，同时又制约法的内容。,2、法的形式也是被社会生活、社会关系及其特点或式样选择的。,(四)从法的功能看，法的作用和价值的实现有赖于社会诸因素的配合,1、法要实现的作用和价值的种类及范围为社会所制约。,2、法的作用和价值得以实现的条件由社会提供。,第一节 法与社会的一般关系,三、法作用于社会,(一)法确认基本的社会结构，维护和调整社会秩序,1、法确认社会基本结构和秩序，赋予它们以合法性根据和意义。,2、法维护社会基本结构和秩序，使其在受损时得以恢复和补救。,3、法也对现存经济、政治、文化和社会结构进行调整和变革，使社会基本结构不断适应变化着的社会需要。,(二)法调节社会利益及冲突，为社会和谐和社会建设创造制度条件,第一节 法与社会的一般关系,1、法通过为人们设定行为模式对行为进行规制，实现对一定利益关系的调整，从而使复杂的利益关系符号化、简约化、固定化。,2、法对利益冲突的调整通过程序装置实现，从而使得调整具有形式理性和过程上的正当性。,(三)法影响社会发展进程，与社会变迁形成互动关系,1、法对社会发展进程的影响具有多向性，既可能促进社会发展，也可能阻滞社会进步。,2、法之所以能够影响社会发展进程，是因为法具有制度确认和纲领引导的双重机能。,第一节 法与社会的一般关系,3、法对社会发展进程影响的非单向性，根本上取决于一定社会生产关系的品质。,4、法对社会发展进程的影响受社会诸因素交互作用合力的制约，法的变迁与社会变迁是在法与社会的互动中达致的。,第二节 法与经济,一、法与生产方式,(一)法与生产关系,1、法受制于一定的生产关系,(1)法的产生和发展受制于一定的生产关系。,(2)法的性质和内容在总体上受制于其赖以建立的一定的生产关系。,(3)法的作用和生命力取决于其赖以建立的生产关系的历史合理性。,第二节 法与经济,2、法反作用于一定的生产关系有学者认为，在法与经济的关系中，不得只强调法律消极被经济决定的一面，而忽略法律创设经济关系甚至决定经济命运的作用，现代社会这种作用的自由空间和能力在步步提升。,(1)法对一定生产关系的确认。,(2)法对一定生产关系的引导。,(3)法对一定生产关系的保障。,第二节 法与经济,(二)法与生产力,1、法与生产力的间接关系,(1)生产力的发展水平、性质和整体功能通过生产关系的中介，在深层次和根本意义上决定着法的产生、性质和发展变化。,(2)法对生产力的作用也常常通过生产关系的中介。,2、法与生产力的直接关系,(1)生产力直接对法发生作用,(2)法也可直接作用于生产力。,第二节 法与经济,二、法与市场经济,(一)法与市场经济的内在关联,1、市场经济在品性或本能上更为需要法律这种复杂而又具有形式理性的规则，而法律在形式、程序和技术上的品性或特征与这种需求恰好相契。,2、市场经济与法律间需要与满足的关系所引致的结果。,(二)市场经济条件下的法律变革,1、法律变革在总体上由国家或政府自上而下主动推进,第二节 法与经济,2、法律变革在总体上具有一定的规划性和人为建构性,3、法律变革在总体上涉及法律体系的重构、法律运行机制的改革和法律精神的转换诸层面,三)社会主义市场经济法律制度的原则,计划经济也有其基本原则，如国有财产特殊保护原则、国家包揽一切和计划配置资源的原则，等等。,1、坚持社会主义基本经济制度我国宪法以修正案的形式新近确认的基本经济制度是“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”。,第二节 法与经济,2、尊重市场经济内在法则的原则,(1)主体平等,(2)财产权一体保护,(3)合同自由,(4)公平竞争,3、宏观调控原则,4、经济民主民主本属政治领域，21世纪以来因国家对市场干预的强化、市场经济力量的愈趋集中以及资本所有原则的极度彰显，经济民主问题日渐被关注。,5、社会保障原则,第三节 法与政治,一、法与政治,法与政治的相互作用表现为1、政治对法的作用。,2、法对政治的作用。,二、法与国家权力,(一)国家权力的概念,其特点包括：,1、公共性。,2、单方面性和强制性。,3、物质性、组织性和自行性。,第三节 法与政治,4、价值性。,5、扩张性。,6、侵犯性。,7、腐蚀性。,(二)法与国家权力的关系,1、法表述和确认国家权力，以赋予其合法性的形式强化和维护国家权力。,2、法之所以如此对待国家权力，是因其必要和不可或缺,第三节 法与政治,三、法与政党政策,(一)法与政党政策的联系和区别,二者的区别主要表现在：和不可或缺,1、意志属性不同。,2、规范形式不同。,3、实施方式不同。,4、调整范围不尽相同。,5、稳定性、程序化程度不同。,第三节 法与政治,(二)法与执政党政策的相互作用,1、在法的制定环节,2、在法的实施环节,第四节 法与道德,一、法与道德的一致和区别,道德一般指关于人们思想和行为的善恶、美丑、荣辱、正义与非正义、诚实与虚伪等观念、规范、原则和标准的总和。,法与道德的区别是：,(1),生成方式上的建构性与非建构性。,(2),行为标准上的确定性与模糊性。,(3),存在形态上的一元性与多元性。,第四节 法与道德,(4)调整方式上的外在侧重与内在关注。,(5)运作机制上的程序性与非程序性。,(6)强制方式上的外在强制与内在约束。,(7)解决方式上的可诉性与不可诉性。,二、法与道德的联系,(一)关于法与道德在概念上的联系,(二)关于法与道德在内容上的联系,(三)关于法与道德在功能上的联系,第五节 法与科学技术,一、科学与技术及其关系概说,科学与技术间仍很明显的区别。,1、二者分属领域不同。,2、二者出发点和目的不同。,3、二者的预测可能性不同。,4、二者发展速率不尽相同。,二、科学技术与法的相通与互异,(一)科学与法的相通与互异,第五节 法与科学技术,1、某些基本因子的共通性。,2、方法和要求上的共通性。,3、符号表达系统的共通性。,4、专业化和职业化上的共通性。,科学与法的区别在于：,1、彻底客观主义的科学立场与合法性优于客观性的法律思维的区别。,2、科学的开拓创新与法律的规则预设、“遵循前例”的区别。,第五节 法与科学技术,3、科学上的无穷探究、反复试错与法律特别是司法的当下、终极解决的区别。,4、科学的“不计利害”与法律的利害计算的区别。,(二)技术和法的相通与互异,二者的相通在于：,1、都是对客观世界施加干预、控制的手段和方式。,2、都具功利性，都计算利害，注重功用、效益。,3、都具操作性、应用性和技术性，标准的统一、普遍、明确、稳定和可预测性是共有属性。,4、都具职业化、专业化属性。,第五节 法与科学技术,三、科学技术对法的结构性渗透与影响,(一)法的产生和发展以科学技术及其发展为一般基础,(二)法的理性化、形式化和技术化借助科学和技术理性的渗透性影响,1、从根本上说，法和科学都源于人类理性和经验，是人类理性和经验的产物。,2、作为社会调控机制，法必须是统一、普遍和可操作的,第五节 法与科学技术,(三)法的内容为科学技术知识所丰富、充实,1、科学知识成为法律规定的依据和理由。,2、科学技术进步也使传统法律内容或原理发生改变，如无过错责任对过错责任的补充，环境权为当代人权内容增添新成分，专利、商标、版权等无形财产的法律保护，等等。,3、越来越多的技术规则经赋予法律效力后成为法律规范，使法律规范内容日益丰富。,(四)法的调整范围随科学技术的发展不断扩大,第五节 法与科学技术,(,五,),法的运作机制和技术受科学技术影响和制约,(,六,),法律观念、法学教育、法制宣传和法学研究受科学技术的影响,(,七,),法的良善与否的评价尺度和科学技术的尺度相关,(,八,),法在应对科学技术带来的挑战和问题中调整、发展,第五节 法与科学技术,四、法对科学技术的制度性保障与规约,(一)法组织科学技术活动，为科学技术活动和管理提供民主、科学的规则和程序,1、法确认和保证科学技术发展在国家与社会生活中的优先地位，使之固定化、制度化。,2、法将科学技术发展战略具体化、规则化、程序化，确定科学技术发展的合理布局和人、财、物的合理分配。,3、法确立科学技术管理体制和科学技术运行机制，组织、协调和管理科学技术活动。,第五节 法与科学技术,4、法推动国家间科学技术合作，促进科学技术的全球共享和高效能运用。,(二)法调节科学技术成果应用中产生的利益关系,(三)法以其形式理性和价值理性抑制科学技术的负面效应，保证为人类福祉服务的方向,思考题,1、如何理解法以社会为基础又作用于社会这种互动关系?,2、在我国经济转型过程中，你如何认识和看待法与市场经济之间的内在关联以及法律应采取的姿态和作为?,3、如何理解法治国家中法与国家权力的关系?,4、法与政党政策的区别。,5、如何理解法与道德的关系?,6、如何理解法与科学技术的关系?,第二编 法的结构,第六章 法的分类,第一节 法的分类概述,第二节 法的一般分类,第三节 法的特殊分类,第一节 法的分类概述,一、法的分类的含义和意义,法的分类，指从一定角度或按一定标准将法分为若干不同的种类。正如法与作为法的构成要素的法律规范不同，法的分类也不同于法律规范的分类,1、有助于全面、准确地理解法的概念。,2、有助于确定不同的调整方式和原则。,3、有助于发现和揭示法的发展与运行规律。,4、有助于对法的正确选择和适用。,第一节 法的分类概述,二、法的分类的标准和原则,分类的首要问题是分类的依据或标准问题。,分类应遵循一定的逻辑原则，主要包括：,(1),在选取分类标准时，应力图使各个标准有相对的独立性，相互间不得有等同、重合的情形发生；,(2),在标准取定后，依此标准所划分出的各类别间应构成明显的区别或对应关系，相互间不得有特征上的重叠、交叉。,第二节 法的一般分类,一、成文法与不成文法,成文法指由国家特定机关制定和公布，并以规范系统的条文形式存在的法，其典型形态为法典。,不成文法是指由国家认可其法律效力，但不具有规范的条文形式的法。,二、实体法与程序法,这是依法律规定内容的不同对法所作的分类。,三、根本法与普通法,这是依法的地位、内容和制定程序的不同对法所作的分类，这种分类通常只适用于成文宪法制国家。,第二节 法的一般分类,四、一般法与特别法,这是依法的适用范围不同对法所作的分类。,五、国内法、国际法与超国家法,有学者依法律生成和适用的范围及主体的不同将法分为国内法、国际法和超国家法。,第三节 法的特殊分类,一、公法与私法,这通常是民法法系国家适用的法的分类。这种分类源于古罗马法，由罗马法学家乌尔比安提出，意在将规定公共团体及其财产关系的法与规定私人及其家庭方面的法加以区别。,二、普通法与衡平法,这是普通法法系国家对法的特殊分类。,三、联邦法与联邦成员法,这是联邦制国家对法的特殊分类。,思考题,1、法的分类的意义和原则是什么?,2、法的一般分类是怎样的?,3、法有哪些特殊分类?,第七章 法的要素,第一节 法律概念,第二节 法律规则,第三节 法律原则,第一节 法律概念,一、法律概念的含义,法律概念通常有以下三个特征：,1、法律概念的语言特征。,2、法律概念的法律特征。,3、法律概念的实践性特征。,二、法律概念的作用,1、法律概念的建构功能。,2、法律概念有利于提高法律的明确性和确定性。,3、法律概念是法律推理的有力工具。,第一节 法律概念,三、法律概念的种类,（一）专业概念、日常概念和技术性概念,1、专业概念。,2、日常概念。,3、技术性概念。,（二）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念,1、主体概念。,2、客体概念。,3、内容概念。,4、事实概念。,第二节 法律规则,一、法律规则的含义,法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为规范。,二、法律规则的逻辑结构,法律规则的逻辑结构，是指从逻辑意义上分析，法律规则由哪些要素或成分所构成，以及这些要素或成分之间是如何联结在一起的。,第二节 法律规则,（一）假定条件,假定条件是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。,（二）行为模式,行为模式是指法律规则中规定人们具体行为之方式或范型的部分。,（三）法律后果,法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的结果部分。,第二节 法律规则,三、法律规则的种类,（一）授权性规则、义务性规则和复合性规则,按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以把法律规则分为授权性规则、义务性规则和复合性规则三种类型。这是法律规则最常用的分类。,（二）强行性规则和任意性规则,按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。,（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则,按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。,第三节 法律原则,一、法律原则的含义,所谓原则，通常是指人们观察、处理问题的准则。,关于法律原则与法律规则的区别，一般认为有以下几点：,第一，调整方式不同。,第二，适用范围不同。,第三，适用方式不同。,第三节 法律原则,二、法律原则的种类,（一）基本原则与具体原则,（二）公理性原则和政策性原则,（三）实体性原则与程序性原则,三、法律原则的作用,（一）对法律创制的作用,1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。,第三节 法律原则,2、法律原则是法律制度内部协调、统一的重要保障。,3、法律原则对法制改革具有导向作用。,（二）在法律适用过程中的作用,1、指导法律解释和法律推理。,2、补充法律漏洞，强化法律的调控能力。,3、限定自由裁量权的合理范围。,四、法律原则适用的条件,（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则,（二）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则,思考题,1、法律概念具有哪些重要作用？,2、法律规则的特征是什么？,3、如何理解法律规则的逻辑结构？,4、试述法律原则在法的创制和适用过程中的作用。,第八章 法律体系,第一节 法律部门,第二节 法律体系,第一节 法律部门,一、法律部门的概念,法律部门是指一个国家按照一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。,第一，法律部门是由同类法律规范构成的。,第二，法律部门是构成法律体系的基本要素。,第三，法律部门还可以进一步划分为若干的子部门。,第四，部门法之间也存在着交叉。,第五，法律部门的形成是不断变化和发展的。,第一节 法律部门,二、法律部门的划分标准,国划分法律部门的标准也是从原苏联引进的。原苏联曾经就法律体系问题进行过两次较大的讨论。,法律调整的方法是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的方式和手段。,虽然法律部门的划分既要考虑法律的调整对象，又要考虑法律的调整方法，但其他相关因素也应当兼顾。,第一节 法律部门,三、法律部门划分的原则,1、整体性原则,2、均衡性原则,3、主导性原则,4、从实际出发原则,第二节 法律体系,一、法律体系的概念,（一）法律体系的概念与特征,法律体系，简而言之，就是由若干法律规范及法律制度构成的一个整体，是用来描述和分析一定区域内法律规范整体构成的概念。,作为法律视角下的法律体系一般应具有以下特征：,1、区域性。,2、系统性。,3、开放性。,第二节 法律体系,（二）与法学体系、立法体系、法系相关概念的区别,1、法律体系与法学体系,2、法律体系与立法体系,3、法律体系与法系,二、当代中国的法律体系,（一）宪法及宪法相关法,1、宪法典和修正案。,2、国家机关的组织法。,第二节 法律体系,3、选举法和代表法。,4中央和地方关系法。,5、立法法和授权法。,6、紧急状态法。,7、监督法。,8、国家赔偿法。,9、公民基本权利和义务法。,10、国籍法、国旗法和国徽法。,11、领土、领水、领空以及毗连区法。,第二节 法律体系,（二）行政法,1、行政组织法,2、行政行为法,3、行政监督和行政救济法,（三）民商法,（四）经济法,（五）刑法,（六）社会法,（七）诉讼与非诉讼程序法,思考题,1、划分法律部门包括哪些主要标准？,2、如何理解法律体系的概念和特征？,3、法律体系与立法体系有何异同？,4、我国现行的法律体系包括哪些法律部门？,5、经济法是否应作为一个独立的法律部门存在？,第九章 法律程序,第一节 法律程序概述,第二节 法律程序的类别,第三节 正当法律程序,第一节 法律程序概述,一、法律程序的概念,法律程序和程序法是相近似的概念，但它们有所不同。,二、法律程序的特征,1、法律程序是针对特定法律主体的特定行为而作出的要求,2、法律程序是由时间要求和空间要求构成的,3、法律程序对具体的决定结果具有中立性,4、法律程序的象征性,第二节 法律程序的类别,一、立法程序,立法程序是指有立法权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法律、法规的创制过程中所必须遵循的法定步骤和方法。,基于此，现代立法程序一般必须遵守以下原则：,1、公开原则。,2、辩论原则。,3、多数裁决原则。,4、公布原则。,第二节 法律程序的