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2024年法理学讲义.doc

1、法理学概述 一 法律人才的素养 (一)当代公民的基本素质 法律人才首先应当成为优秀的、高素质的公民,具备公民人格和公民能力。而在当代社会,公民人格和公民能力是由许多要素组成的,其中如下十个要素较为重要: 1.主体意识。即明确认识到自己是一个公民,而不是一个臣民;是社会政治生活和公共生活的主体,而不是无足轻重的客体;自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。 2.权利意识。即意识到自己有与生俱来的作为人应当享受的各种权利,并能清楚地懂得权利的合法性、可行性、界限性,在法定范围内主张和行使自己的权利,勇敢地桿卫自己的权利,不过不可忽视社会所能提供的物

2、质条件和精神条件以及社会的、他人的承受能力而盲目主张权利和超越法定权利界限而行为;同时,对一切合法的权利(包括个人的、集体的、国家的、人类的权利)予以同等的尊重和维护。 3.参加意识。即意识到公民的本质在于参加,参加社会政治生活、公共生活既是自己的权利,也是自己的义务,并依照法定或约定程序热情而理智地参加政治生活,参加社会主义建设和公共事业管理。 4.平等意识。即意识到自己与他人同样,都是权利主体,在法律面前享受平等的权利,负担平等的义务。任何人(包括自己在内)没有任何理由享受特权,更不应当利用自己的职位在社会资源的分派中谋取私利,尤其是担任公职的公民更应当牢靠树立平等的观念,强化平等的意

3、识。 5.宽容态度。即认可他人有权利选择与自己不一样的行为方式、生活方式,刊登不一样的见解。只要没有违背社会公德、法律法规,无害社会公共利益,就应当对那些与自己不一样的政治主张、价值观念、宗教信奉和生活方式予以充足的了解,以促成宽松、友好、进步的社会环境和精神家园。没有宽容,就没有民主,讲民主必然要求宽容。 6.法治观念。即意识到法治优于人治,尊重和遵守经由合法程序制定的并且意在维护秩序、保障公正、促进效率、实现自由的法律规则,按照法定界限和程序行使权利,抵制和监督一切违法行为。 7.义务(责任)观念。即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。首先要负担起法定义务和道德义

4、务,另首先要对自己的行为选择负责,不逃避和推卸因为自己的过错而应当负担的法律责任和道德责任。 8.理性精神。具备理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前,能够从实际出发,从人民利益出发,不被个人情绪和偏见所左右。 9.人本观念。即以人为本的观念和理念。人本观念的精髓是:一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关心。 10.全球意识。我们生存的这个世界发生着以经济全球化、公共事务全球化、环境全球化、信息全球化、人权全球化、法律全球化为重要内容的历史变迁,人类社会已经步人全球化时代。在这

5、么一个全球化时代,观测和处理任何基础性、战略性、全局性事务问题,都必须有全球意识、全球视野、全球思维,要有全球化的问题意识以及战略意识。在全球化时代,我们不不过中国公民,并且是世界公民。 (二)、法律人才的基本素质 法律人才的基本素质包括两大方面:一是基础素质,二是法律素质或法律职业素质。 (1)基础素质 基础素质包括思想素质、文化素质、身体心理素质等。 1.思想素质。法律人才必须具备的思想素质最少应当包括如下几个方面:第一,立法为公、执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位组员,无论其从事的详细法律事务有何不一样,都应当从人民的根本利益出发制定和实行法律,真正做到“权为民所用、情

6、为民所系、利为民所谋”。第二,追求真理、维护正义的高尚理想。真理和正义是法律活动取得其合法性的根本起源,也是诸如权利、义务、责任等法律概念的合法性的基本起源。第三,崇尚法律、法律至上的坚定信念。全体社会组员认同、崇尚和信奉法律是法治生成和成熟不可缺乏的精神文化基础,而法律人才对法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响,直接影响民众能否定同和信奉法律,因而更为核心。第四,认同职业伦理、遵守法律职业道德的自律精神。法律职业伦理包括崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是标示法律职业之特殊性的重要方面,也是维护法律职业良好地位和形象的重要原因。 2.文化素质。文化素质是

7、一个宽泛的概念,其中既包括人文素质,也包括科学素质,文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。详细言之,文化素质包括:第一,宽广的知识背景。法律与其他学科有着亲密的联系,假如不熟悉其他领域、其他学科的知识、理论,就不也许真正精通法律和法学。第二,工具性技能。当今为全球化时代,法律事务将随之国际化、全球化,同时,法律事务也将越来越数字化、网络化,这就要求法律职业者,尤其是律师具备纯熟的外语(重要是英语)交流能力和通过网络提供法律信息和咨询服务的能力。第三,人际沟通能力。不能有效地进行人际沟通的人不也许成为好的法律人才,甚至无法从事这种职业。 3.身体心理素质。身体心理素质是人才素质的基础部分。

8、法律人才良好的心理素质包括:第一,合法的动机和兴趣;第二,恰本地进行自我认识、自我评价的能力;第三,控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力;第四,具备冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。 (2)法律素质 法律素质是法律人才应当具备的职业素质(专业素质),其要素包括:法律思维能力、法律体现能力和对法律事实的探索能力。在这三方面能力中,法律思维能力是法律素质的核心。 1.法律思维能力。法律思维能力包括如下几个方面的内容:第一,准确掌握法律概念的能力。法律概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特性而形成的权威性范围=准确了解和解释法律概念,是法律思维的基础。第二,正

9、确建立和把握法律命题的能力。命题是体现判断的语言形式,建立和把握法律命题的能力实际上就是形式推理的能力。第三,法律推理的能力。法律推理属于实践推理,是指法律人才从处理法律实际问题出发,利用概念、命题,综合法律原因、道德原因、社会情势、当事人详细情况等多重原因进行的推理。法律中的实践推理最能体现法律人才的综合素质。第四,对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。尤其是法律裁决文书对当事人的说服力和对社会的公信力,往往取决于法律人才的论证能力。 2.法律体现能力。法律体现能力能够分为口头体现能力和书面体现能力两个方面。法律体现能力是法律人才必备的重要能力。准确、精练的体现是法律人才必须具备的

10、职业技能素质,而深刻的、雄辩的、创造性的体现则是法律人才优秀的法律思维能力和高超的法律体现能力的详细体现。 3.探知法律事实的能力。探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要步骤。对法律事实的判断、分析、选择和认定,直接决定着适使用方法律的最后成果。 二 法理学概述 法理学的定义 法理学是一门研究法律制度中一般性问题和原理的学问,是法学分支学科。 法理学性质 (一)法理学是法学的一般理论,从宏观的、整体的角度来研究法律现象中的一般性、普遍性的问题。 (二)法理学是法学的基础理论 首先法理学为人们提供抽象的、基础的理论;其次法理学体现了一

11、定期代的法的精神和理念,而法的精神和理念是法律制度的灵魂,在法律制度中处在基础地位。 (三)法理学是法学的措施论 首先,法理学的理论对法学研究有措施论的价值。法理学为人们提供法的理论和思想,为人们了解和认识法律现象提供措施论。其次,法学措施论是法理学的重要研究内容。 (四)法理学是法学的意识形态 首先法理学深受一定意识形态的影响。其次法理学自身是意识形态的重要组成部分,他统领者法律领域的思想根本和观念体系。 补充:意识形态指一定阶级或集团的思想家反应特定社会关系的思想体系,其目标在于建立或巩固政治制度以维护本阶级或集团的根本利益。 法理学地位 法理学在法学体系中占有特殊

12、地位,他是法学的一般理论 基础理论和措施论。法理学与部门法学之间是一般与特殊的关系。法理学的材料起源是通过对所有部门法材料进行高度抽象概括取得的,因此法理学提供了研究部门法学的立场 观点和措施,同时他所论述的基本概念 基本原理和基本知识,对部门法学的研究又具备指引意义。法理学是把对法律现象的哲学研究和专门法律的研究措施结合起来,从不一样的角度阐明法学现象的共同问题。因此,法理学在整个法学体系中占有非常重要的地位。 中国法理学的历史 中国古代的思想家有着丰富的法律思想、理论,但中国古代并无作为一门学科的法理学。中国出现法理学这门学科,是清末以来西措施理学传输到中国的成果。据考证,汉语中的

13、法理学”一词来自于日语。1881年,日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲授“法论”时,以为当初流行日本的“法哲学”(德文Rechtsphilosophier的日文译名)一词形而上学气味太重,提出了“法理学”这个译名,并在日本历史上第一次开设法理学课程。在中国,最早使用“法理学”一词的大约要算梁启超的《法理学发达史论》。不过,近百年来,中国法理学这门学科的名称几经变化,直到20世纪90年代才普遍使用“法理学”这一名称。 在旧中国,只有少数大学法律院系曾开设“法理学”课程。大部分大学法律院系都未开“法理学”课程,而大多开设“法学通论”、“法学绪论”、“法学概论”、“法学大纲”、“法学总论”

14、等课程。此类课程既讲授法理学的有关内容,也讲授宪法、刑法、民法、诉讼法等部门法的基本内容。 新中国成立后很快就对高等教育进行了改革和调整。大学法律院系的基础理论课程仿效当初苏联的学科建制模式.称为“国家与法的理论”或“国家与法权理论”,基本上使用苏联在1940—1950年出版的同名教材。这种做法实际上是以国家理论为主导将国家理论与法的理论合二为一,否定了法理学作为独立学科存在的地位和价值,不利于对法进行专门的、深人的研究。在当初,“法理学”则被以为是资产阶级的意识形态和专有名词而严禁使用。《苏联大百科全书》明确宣布,法理学或法哲学是“资产阶级法学的一个分科”。我国1979年出版的《法学词典》

15、还把法理学解释为“资产阶级法哲学的别称”,同时把法哲学定性为“剥削阶级法学家用唯心主义哲学的措施抽象地研究法的一般问题的思想学说”。 1978年以后,法学界提出把国家与法分开,分别由政治学和法学研究的主张。伴随政治学的学科地位的恢复,国家理论与法的理论分离,前者重要由政治学研究,后者重要由法学研究。但在当初,法学界仍不敢名正言顺地使用“法理学”的名称,而是使用“法学基础理论”。1981年北京大学编著的法理学教科书的名称就是《法学基础理论》。到20世纪80年代中后期,有人开始正式使用“法理学”的名称。进入20世纪90年代后,“法理学”的名称逐渐为法学界普遍接收,绝大部分法理学教材都使用这一名称

16、 中国法理学的体系 任何一门学科都面临着怎样建立起合理的理论体系的问题。法理学的理论体系问题最少包括两个方面:第一,法理学作为法学的一个分支学科,应当研究哪些理论问题;第二,按照什么样的逻辑线索把这些相对独立的理论问题组织起来,使它们成为一个结构严谨的逻辑整体。对此,美国法学家霍尔以为,法理学应包括四部分:(1)法律价值论,重要研究法律强制的可行性,尤其是法律强制的伦理问题;(2)法律社会论,重要研究法律规则的目标、应用和效果问题;(3)法律形式论,重要对法律术语、规则、裁决等进行逻辑分析;(4)法律本体论,重要研究法理学主题的性质,亦即基本概念问题。 我国各种法理学教材和著作所确立的

17、法理学理论体系基本上大同小异,一般都包括法的一般原理、法的历史演进、法的价值、法的运行、法与社会等部分。本书将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题,并按照如下的逻辑线索加以组织和分析: 第一类基本理论问题是:法是什么?此类问题一般被称作法的本体论问题。它是法理学乃至整个法学体系的核心问题之一,也是历经数千年争论而经久不绝的问题。要回答“法是什么”,就是要探讨法的定义、本质、特性等详细问题以及权利、义务、法律行为、法律关系等法和法学中最基本的概念和范围。 第二类基本理论问题是:法应当是什么?此类问题一般被称作法的价值论问题。它像第一类问题同样历史悠久和争议迭起,并与之一同组成法理学研究的两

18、个永恒性核心问题。法的价值论包括法的理想、目标,因而在法理学中占有尤其重要的位置。法的价值论包括法的价值的概念以及法与人权、秩序、自由、正义、效率的关系等问题。 第三类基本理论问题是:法在人类历史上是怎样产生和发展的?此类问题能够称作法的历史问题。对这一类问题的研究,实际上是在时间的维度上继续回答“法是什么”和“法应当是什么”的问题。法理学所研究的法的历史问题包括法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近当代法律制度、法律发展、法制当代化等理论问题。 第四类基本理论问题是:法在现实生活中是怎样运行的?法不是存在于本本上的抽象条文,而是在社会生活和实践中发挥实际作用的规则。这意味着,作为社会科

19、学的法理学,必须在观测和研究社会事实的基础上,深人、详细地回答法“是什么”和“应当是什么”的问题。此类问题又详细包括立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律措施和法治国家等问题。 第五类基本理论问题是:法与社会其他方面是怎样相互作用的?法是社会体系的一部分,与社会体系的其他方面存在着亲密的联系。脱离开法与社会之间复杂的互动关系,同样不也许科学而合理地解答法“是什么”和“应当是什么”的问题。此类问题又详细包括法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明等的问题。 三 法的概念 “法”概念的语义分析 一、古今汉语中的“法”、“法律” 据我国历史上第一部字书

20、——东汉许慎著《说文解字》的考证,汉语中“法”的古体是“灋”。“灋,刑也,平之如水,从水;廌,因此触不直者去之,从去。”这一解释表白:第一,在有比较确凿的史料支撑的前提下,最少从东汉上溯到西周时代,“法”和“刑”是通用的。古代的“刑”字,既有刑戮、罚罪之意,也有规范之意。第二平之如水,从水”,对此有两种解释。一说以为法有公平之意;一说以为法有驱逐之意、裁判之功效,置罪者于水上,使之随流漂去。第三,“廌,因此触不直者去之,从去”,表白法有“明断曲直”之意或“神明裁判”之威严。据说廌是一个独角神兽,性中正,辨是非,审判时被廌触者即为败诉或有罪,其“性知有罪,……有罪则触,无罪则不触”。我国法律史学

21、家蔡枢衡对“灋”字有新解,以为“灋”古音为“废(fei)”,等于“严禁”,故法有严禁之意。但这种解释在词源学上尚难以认证。 在古代文献中,“法”除与“刑”通用外,也往往与“律”通用。据《尔雅•释诂》记载,在秦汉时期,“法”与“律”二字已同义,都有常规、均布、划一的意思。《唐律疏议》更明确指出:“法亦律也,故谓之为律。”又称,战国李悝“集诸国刑典,造《法经》六篇……商鞅传授,改法为律”。“法”与“律”复合,作为独立合成词“法律”,在古代文献中偶然出现过,但重要是近当代的使用方法。清末以来,“法”与“法律”是并用的。 在当代汉语中,“法律”一词有广义和狭义两种使用方法。广义的“法律”指法律的整

22、体。例如,就我国目前的法律而论,它包括宪法,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,地方国家权力机关制定的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。为加以区分,学者们有时把广义的法律称为法,把狭义的法律称作法律,但在诸多场所下,仍依照约定俗成的标准,把所有的法统称为法律。 二、西文中的“法”、“法律”及有关概念 在西文中,含有“法”、“法律”语义的词更为复杂。除英语中的law一词同汉语中的“法律”对应外,在欧洲大陆各重要民族语言中,广义的法律(法)与狭义的法律分别用两个不一样的词来体现,

23、如拉丁文的jus和lex,法文中的droit和loi,德文中的recht和gesetz,等等。尤其值得注意的是,jus,droit,recht等词语不但有“法”的意思,并且都兼有权利、公平、正义等含义。西方学者为了区分起见,不得不在这些词语的前边加上“客观的”或“主观的”作为定语,于是有“客观法”和“主观法”的称谓。所谓“客观法",指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范;所谓“主观法”,则指属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利。有的学者用“法律是客观的权利,权利是主观的法律”来解释客观法与主观法。尚有的学者把“法”和“法律”二元化,使之成为对立的范围。在他们看来,法指的

24、是永恒的、普遍有效的正义标准和道德公理,而法律则指由国家机关制定和颁布的详细行为规则;法律是法的真实或虚假的体现形式。这种二元结构是西措施律文化中特有的。它是“自然法”(理想法、正义法、应然法)与“实在法”(现实法、国家法、实然法)对立观念的法哲学概括。 还应注意的是,“法”、“法律”除作为法学上的用语外,有时也被扩大使用于其他领域。例如,党规党法、厂规厂法、道德法庭、章法,等等。在西文中,法尚有规律、法则、定律等含义。 以上对“法”的词源和词义的考证和比较,只是简明阐明了“法”作为一个文化符号的演化过程,要揭示它所标识的事物及其本质和特性,则是法理学的重要任务。 法的本质 有关法的本

25、质,资产阶级法学家有过各种各样的论述。具备代表性的有:意志说,命令说,规则说,判决说,行为说,社会控制说,事业说等。资产阶级法学家有关法的本质的论述总体上是以唯心主义或形而上学为其哲学基础的,具备形式主义的或神秘主义的特点,他们或者从法的表面现象来论述法的本质,或者从先验的精神世界寻找法的本质,其要害是用似是而非的言辞和定义掩盖资本主义社会法的资产阶级本质。 马克思主义经典作家以为,本质与现象是一对范围。任何事物都有本质和现象两个方面,本质是事物的内部联系,现象是事物的外部体现。这两个方面是密不可分的,本质总要通过一定的现象体现出来,而现象总是本质的显现。把这一辩证法的原理利用于法学研究,能

26、够说“法的本质”与“法的现象”是一对范围,它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面把握法律现象。法的现象是法的外部联系和表面特性,是外露的、多变的,通过经验的、感性的认识就能了解到。法的本质则深藏于法的现象背后,是法存在的基础和变化的决定性力量,是深刻的、稳定的,不也许通过感官直接把握,需要通过抽象思维才能把握。资产阶级法学家和思想家或者看不到这一点,习惯于停留在表面现象就法论法;或者把法的现象等同于法的本质;或者是到虚无缥渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的心灵世界中寻找法的本质。因此,他们从未真正发觉法的本质。马克思主义创始人对法学的重要贡献在于从辩证唯物主义和历史唯物主义出发,科学地

27、揭示了法的本质及其发展规律。 马克思在对黑格尔的法哲学进行批判性研究的过程中曾深刻地指出:“法的关系正像国家的形式同样,既不能从它们自身来了解,也不能从所谓人类精神的一般发展来了解,相反,它们根源于物质的生活关系”。之后,马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中明确指出:国家是属于统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式,这些“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须予以他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般体现形式。”在《共产党宣言》中论述资产阶级观念时,更为明确地指出:“你们的观念自身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为

28、法律的你们这个阶级的意志同样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”马克思主义创始人的这些不停明确和深化的论述不但揭示出剥削阶级社会的法的本质,并且提供了认识法的本质的一般科学措施。 马克思主义经典作家有关法的本质的论述与资产阶级法学家有关法的本质的种种观点,形成鲜明对照。第一,马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。在资产阶级法学家的论述中,法是意志的体现,法以利益为基础,法是调整社会关系的准则’这些方面都论述到了。不过,这些论述都没有把法与统治阶级联系起来,揭示出法是统治阶级意志的体现,是以统治阶级利益为出发点和落脚点的,是从统治阶级的立场,依照统治阶级

29、的利益主张和价值标准,来调整社会关系的,因而都没有抓住法的本质或实质。马克思主义经典作家的论述则做到了这一点,从而为人们了解法的本质提供了一把金钥匙,其意义不亚于“剩余价值学说”对于经济学的革命性意义。第二,马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。法与国家的关系是法学的一个标准问题。这个问题不处理就不也许科学地阐明法的问题。资产阶级法学家从来没有很好地处理这个问题,他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范(非出自国家的社会规范)当做法,混同了法与非法的界限,同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。第三,马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。资产阶级法学家往往是在抽象的

30、人性”、“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的根源。与他们不一样,马克思主义经典作家则深人到法的背后寻找法的根源,揭示法的本质,指出法的关系既不能从它们自身来了解,也不能从人类精神的一般发展来了解,“只有了解了每一个与之对应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候,才能了解。”因为揭示了法与统治阶级、国家、社会物质生活条件的必然联系,马克思主义经典作家的论述引起了法学理论的根本变革。 法的阶级本质 依照马克思主义创始人有关法的阶级本质的一系列论述,我国法学界一般以“法是统治阶级意志的体现”来表述法的本质。此处的“统治阶级”,泛指在经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级,

31、在剥削阶级社会分别指奴隶主阶级、封建地主阶级、资产阶级,在社会主义社会则是指由工人阶级及其同盟军所组成的人民。 “法是统治阶级意志的体现”这一命题包括着丰富而深刻的思想内容。 第一,法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物,因此,法是意志的体现。那么,什么是意志呢?意志是指为达成某种目标(如满足一个要求,取得某种利益)而产生的自觉的心理状态和心理过程,是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响,归根到底受制于客观规律。意志作为一个心理状态和过程、一个精神力量,自身并不是法,只有体现为国家机关制定的法律、法规等规范性文献才是法。

32、因此说,法是意志的反应、意志的成果、意志的产物。正因为法是意志的产物,因此才能够说法属于社会结构中的上层建筑。 第二,法是“统治”阶级意志的反应。把法看做一个意志的反应,这并不是马克思主义的首创,假如停留在这里,就不是马克思主义。在马克思主义产生之前,剥削阶级思想家就曾经说过,法是“神的意志”、“民族意志”、“公共意志”、“主权者的意志”,等等,不过马克思主义创始人初次指出法是统治阶级的意志的体现或反应,是被奉为法律的阶级意志。这就揭露了法的阶级本质,驱散了笼罩在法的本质问题上的迷雾。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此,“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。”不过,需

33、要指出,虽然统治阶级意志是由统治阶级的根本利益和整体利益所决定的,但其形成和调整也必然受到被统治阶级的制约。统治阶级在制定法律时,不能不考虑被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势,也不能不考虑在实行阶级统治的同时,执行某些公共事务职能和社会职能。统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后,在其实行过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。这种阻力会作为一个反馈信息,促使统治阶级调整其立法政策和法律要求。过去受“左”的思潮的影响,人们对此视而不见或讳莫如深,是不正确的。不过,我们不能由此而走到另一个极端。应当清楚地看到,在任何情况下,被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体目前法

34、律里面。它只有通过统治阶级的筛选,吸取到统治阶级的意志之中,转化为统治阶级的国家意志,才能反应到法律中。因此,归根到底,法是统治阶级意志的体现。 第三,法是统治“阶级”的意志的反应。法所反应的意志是统治阶级的阶级意志,即统治阶级的共同意志。有些剥削阶级思想家在谈到法的意志性时,往往说法是“统治者”或“强者”的意志,这是非常含糊的。马克思主义以为,法无论是由统治阶级的代表集体制定的,还是由最高政治权威个人公布的,所反应的都是统治阶级的阶级意志,代表着统治阶级的整体利益,而不纯粹是某个人的利益,更不是个他人的任性。当然,统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个组员的意志的简单相加,而是由统治阶级

35、的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。也就是说,法所体现的是统治阶级的“公意",而不是统治阶级的“众意”。统治阶级的意志虽不是各个个人的意志的简单相加,但也没有脱离个人的意志而产生和存在。正如马克思和恩格斯所指出的:统治者中的所有个人“通过法律形式来实现自己的意志,同时使其不受他们之中任何一个单个人的任性所左右……由他们的共同利益所决定的这种意志的体现,就是法律”。 第四,法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思恩格斯指出,法是“被奉为法律”的统治阶级意志,这意味着统治阶级意志自身也不是法,只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”,就是通过国家机关把统治阶级的意志上

36、升为国家意志,并客观化、物化为法律要求。正如马克思和恩格斯所指出的:“一切共同的规章都是以国家为中介的,都取得了政治形式。”而国家“照例是最强大的、在经济上占统治地位的阶级的国家”。我们注意到,马克思恩格斯在这些论述中使用的是“法律”。他们之因此用“法律”,是因为法律是法的“一般体现形式”。但通观法的历史,法的体现形式并不是只有法律这一个。除法律之外,尚有最高统治者的言论、由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。因此,能够把马克思、恩格斯所用的“法律”普遍化为所有法的形式,这么就能够说,统治阶级的意志只有体现为国家有权机关制定的规范性文献,才具备法的效力。 法的本质由特定社会的物

37、质生活条件决定 把法的本质首先归结于统治阶级的意志,触及到了法的本质。但假如认识停止于此,仍挣脱不了唯心主义。要彻底认识法的本质,认识法产生和发展的规律,还必须深人到那些决定着统治阶级意志或人民意志的社会物质生活条件之中。社会物质生活条件使人们产生了法律需要,同时又决定着法的本质和发展。 社会物质生活条件指与人类生存有关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一,生产力代表人与自然界的关系,生产关系代表生产过程中所发生的人与人之间的关系。马克思和恩格斯的一个伟大功劳,是发觉了社会物质生活条件中生产方式原因的决定意义。

38、生产方式之因此是根本原因,是因为首先正是生产力和生产关系使自然界的一部分转化成为社会物质生活条件,使生物的人上升为社会组员,创造了社会;另首先,生产过程中发生的人与人之间的关系是根本的社会关系(包括对生产资料的占有关系,生产过程的互换关系,对产品的分派关系等),其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。地形、气候、土壤、山林、水系、矿藏、动植物分布等地理环境原因和人口原因一般说来只有通过生产方式才能作用于法。 当然,法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定,这是从终极意义上说的。除了社会物质生活条件外,政治、思想、道德、文化、历史老式、民族、科技等原因也对统治阶级的意志和法律制度

39、产生不一样程度的影响。恩格斯在论述唯物史观的基本原理时曾指出:“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的。不过,它们又都相互作用并对经济基础发生作用。并非只有经济情况才是原因,才是积极的,其他一切都不过是悲观的成果。这是在归根到底总是得到实现的经济必然性的基础上的相互作用。”假如不考虑这些原因,也就不能解释为何基于同样的或相同的社会物质生活条件的法律制度之间会有诸多差异,为何几个国家或一个国家在不一样地区、不一样时期,虽然就经济制度或经济发展水平来说是同样的,但它们的法律却也许存在着千差万别的情况,也就不能完全解释为何我国社会主义法会具备鲜明的中国特色。 在法的意志性与

40、社会物质生活条件制约性的关系上,马克思主义法学以为,法律是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件所决定的,对法律而言.统治阶级的意志和社会物质生活条件是其不一样层次的本质。依据列宁有关本质问题的观点,统治阶级的意志是法的“初级本质”,社会物质生活条件是法的更深层次的本质。 法的基本特性 一、法是调整社会关系的行为规范(具备规范性) (一)在社会体系中,法属于社会规范的范围。法的规范性体目前: 1、法对人们怎样行为提出了明确的指向; 2、法所调解的对象是一般的社会关系,法的内容具备一般性和概括性。 3、法是重复合用的。 (二)人的行为是法的调整对象。

41、 法调整人的外部行为,不调整人的内心思想,但能够通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。 二、法是由国家制定或认可的行为规范(具备国家意志性和普遍性) (一)国家创建法的方式有两种: 1、制定:国家机关通过立法活动制定新法。 2、认可:国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力,或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。 (二)法由国家制定或认可,因此具备高度统一性和普遍合用性 1、高度统一性:首先指各法律之间的根本标准一致;其次指除特殊情况外,一国只能有一个总的法律体系,且体系内部各规范不能相互矛盾。 2、普遍合用性:法作为一个整体在本国主权领域内具备普遍约束力,所有国家机关、

42、社会组织和个人都必须守法。 三、法是要求权利和义务的社会规范(具备权利义务的一致性) 1、法是通过要求人们的权利义务,以权利义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。 (1)权利意味着人们能够作为或不作为,以及要求他人作为或不作为。法律通过要求权利,使人们取得一定利益和自由。 (3)义务意味着人们必须作为或不作为,分为作为义务和不作为义务,前者指必须为一定行为,后者指不得为一定行为。 (3)正是因为法是通过要求人们的权利和义务来调整人们的行为的,因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。 2、法以要求人们的权利和义务为重要内容,属于“应然”范围,指引

43、人们在某种假定的条件存在是,某种行为能够做出、必须做出或不得做出。 四、法是由国家强制力确保实行的社会规范(具备国家强制性和程序性) (一)、含义 法律是是由国家强制力保障实行的,对违法和犯罪行为,国家通过一定的程序对行为者予以制裁。是否具备国家强制性,是衡量一项规则是否是法的决定性标准 (二)、法的强制性体现: 1、法对违法行为的否定和制裁; 2、法对合法行为的肯定和保护; 3、国家机关依法行使权力; 4、公民可依法祈求国家保护其合法权利。 法的不足 法的不足重要表目前如下几个方面: 第一,法只是许多社会调整措施中的一个。法是调整社会关系的重要措施,但不是唯一的措施

44、除法律之外,尚有政策、纪律、规章、道德、民约、条约、宗教规范及其他社会规范,尚有经济、行政、思想教育等伎俩。虽然在当代社会,就建立和维护整个社会秩序而言,法是十分重要的措施,但在某些社会关系和社会生活领域,法并不是重要的措施。在各种规范调整措施中,法律有时也不是成本最低的措施。 第二,法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的。在当代社会,法的作用范围极为广泛,包括经济、政治、文化、社会生活的方方面面,从摇篮到坟墓,法律无处不在。不过,应当看到,对不少社会关系、社会生活领域、社会问题,采使用方法律伎俩是不宜的。例如,包括人们思想、认识、信奉、情感等属于私人生活范围的问题,就不宜采

45、使用方法律伎俩。因为法律是以国家意志的形式出现的,是由国家强制力确保实行的。对思想、认识、信奉、情感等私人生活领域采使用方法律伎俩强行干预、限制、严禁,不但不也许起到应有的效果,并且往往有害。正如毛泽东指出的:“企图用行政命令的措施,用强制的措施处理思想问题,是非问题,不但没有效力,并且是有害的。” 第三,法对千姿百态、不停变化的社会生活的涵盖性和适应性不可防止地存在一定的局限。法律作为规范,其内容是抽象的、概括的、定型的,制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动,更不能朝令夕改,否则就会失去其权威性和确定性。不过,它要处理的现实社会生活则是详细的、形形色色的、易变的。因而,不也许有天衣

46、无缝、预先包容所有社会生活事实的法典。这就使得法律不可防止地出现规则真空,展现出一定的不适应性和滞后性。 第四,在实行法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不也许充足发挥作用。法律作为国家制定或认可的社会规范体系,必须由公务员、法官、检察官、律师等法律专业人员来实行。虽然有了制定精良的法律规范,而假如缺乏具备良好法律素质和职业道德的法律专业人员,这么的法律也难以起到预期的作用。法律的实行也需要对应的精神条件或文化气氛,例如,需要公民和官员树立法治意识(即“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的意识),权利和义务观念,程序意识等。目前我国严重存在的有法不依、执法不严、违法

47、不究的现象,阐明我国还没有形成法治所需要的文化环境,法的作用必然受到限制。法律的实行还需要一定的物质条件,例如,要有相对完备的侦查、检察、审判组织及物质的从属物(法庭、监狱等)。这些组织及物质从属物的设置和运行意味着大量的财政支出。假如财政困难,就会限制这些组织及从属物的设置和运行。 四 法的渊源 分类与效力 法的渊源的含义 法的渊源简称“法源”。作为法学的专门术语,始于古罗马法的Fontes#juris,意为“源泉”,自清末译成中文后,我国学者沿袭通用说法,使其含义广泛,并在不一样角度上使用。参考《牛津法律大辞典》的例举,法的渊源重要有如下几个含义: 法的理论渊源,意指法律标准或法律

48、制度的理论基础,或指法的立、改、废所依据的原理。如西措施律中有关“平等标准”的要求,其理论渊源是自然法学中有关自然正义的学说;19世纪西欧有关改革的立法,其理论渊源则来自边沁的功利主义理论和奥斯丁的分析法学。 法的历史渊源,指形成法律的历史材料,或专指历史上产生某一法律标准或规则的行为和事件。如英国12的大宪章运动,便开创了税法必须通过国会的先例。 法的文献渊源,专指法律文献的原始统计、综述和汇编。如古罗马的《查士丁尼国法大全》便是比较经典的古罗马法的文献渊源。 法的文化渊源,又称法的文学渊源,特指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料。如《中国大百科全书》中的法学卷和统编的各法学

49、学科的教材等。 法的本质渊源,指法的本质的根源。如马克思主义法学以为,法的本质根源于统治阶级的物质生活条件,而神学家们则把法归纳为上帝的意志,历史法学派又以为法是民族精神的体现。当然,前者揭示了法的本质,后者则掩盖了法的本质。 法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具备法律效力的体现形式。本章采取这种说法,因为它阐明了法的效力的直接起源。 法的渊源的科学内涵 法的渊源包括两个不可分割的要素:一是其与法的效力的直接联系,二是指现行的法律文献须有一定的法律体现形式。二者缺一不可。 首先,法的渊源必须与法的效力相联系。也就是说,只有产生法的效力的法律文本或条款,才有也许成为法的渊源

50、这实际上是立法或司法的必然要求。没有法律效力的法律规范只有两种情况,一个是被废除或被修改,另一个是业已失效而成为法律历史文献。当然,产生法的效力的原因是多个多样的,如老式的影响、心理原因的促成和习惯势力的约束等。不过最核心的是国家的强制力,没有国家强制力为后盾,法是极难合用和执行的。毫无疑问,对法律的信奉是根本的原因,人们自觉遵守是法的合用和执行的最佳选择,但这在阶级对立的社会里是极难做到的。对法的信奉是一个长期的过程,它包括法律至上、法律至威、法律至圣和法律至信等理念的形成,也包括法律素质、法律思维的培养。就当今的中国来说,引导人们树立法律信奉是党和政府必须抓紧抓好的一件大事。 其次,这

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