提供虚假证明文件罪及出具证明文件重大失实罪.doc

提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪
　　关键词: 注册会计师 刑事责任 单位犯罪 共同犯罪 受贿
　　内容提要: 提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪是与注册会计师刑事责任最为密切的两个罪名,有关此两罪的立法和司法实践存在诸多需要探讨的问题。在立法方面,探讨了两罪的追诉标准和提供虚假证明文件罪的法定加重情形等问题;在司法实践方面,从单位犯罪、共同犯罪两个方面探讨了两罪的法律适用。
　　我国现行有关注册会计师刑事责任的规定,散见于我国《注册会计师法》、《刑法》及相关司法解释、《公司法》、《证券法》等法律文件中。与注册会计师直接或间接相关的罪名较多,但以我国《刑法》第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪与注册会计师的刑事责任最为密切。本文主要就提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪①讨论与注册会计师刑事责任相关的法律问题。
　　一、我国现行规定述评
　　(一)两罪简述②
　　1.提供虚假证明文件罪概述
　　提供虚假证明文件罪,是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的行为。该罪的构成要件如下: (1)从犯罪主体看,个人和单位都可以构成,包括中介组织及其工作人员,具体包括承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织。需要指出的是,该中介组织及其工作人员应当具备相应的资质,如果没有具备相应的资质或曾经具有相应的资质但进行违法行为时已经被暂停或吊销相应资质,则不符合该罪的主体要件。(2)从犯罪主观方面看,应当是故意,过失不构成该罪。在实践中,故意的认定主要根据执业准则和规则来判断。(3)从犯罪客观方面看,表现为故意提供虚假证明文件,情节严重的行为。何为“情节严重”,我国《刑法》没有明确。最高人民检察院和公安部于2001年4月联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称“《追诉规定》”)明确了该罪的追诉标准,即给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在50万元以上的;或虽未达到上述数额标准,但因提供虚假证明文件,受过行政处罚两次以上,又提供虚假证明文件的;或造成恶劣影响的。( 4)从犯罪的客观方面看,该罪侵犯了国家对中介市场的管理秩序。
　　依照我国《刑法》的规定,构成提供虚假证明文件罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。索取他人财物或者非法收受他人财物,犯本罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,采取双罚制,即对单位判处罚金,同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述规定处罚。
　　2.出具证明文件重大失实罪概述
　　出具证明文件重大失实罪,是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的行为。该罪的构成要件如下:(1)从犯罪的主体看,个人和单位都可以构成,包括中介组织及其工作人员,具体包括承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织。(2)从犯罪的主观方面看,表现为重大过失,故意和一般过失不构成本罪。在实践中,重大过失的认定应当依据执业准则和规则,即严重不负责任,违反了相应的执业准则和规则。(3)从犯罪的客观方面看,主要表现为出具的证明文件有重大失实,造成了严重后果。何为“严重后果”,我国《刑法》未予以明确,《规定》明确了该罪的追诉标准,即中介组织的人员故意提供虚假证明文件涉嫌如下情形之一的,应予追诉:给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在100万元以上的;或造成恶劣影响的。(4)从犯罪的客体看,该罪侵犯了国家对中介市场的管理秩序。
　　依照我国《刑法》的规定,构成出具证明文件重大失实罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述规定处罚。
　　(二)两罪相关规定的不足与完善
　　1.追诉标准的不足与完善
　　有关追诉标准的不足与完善,主要探讨以下两个方面的问题:
　　第一,在损失数额的确定上应该考虑区别对待。有学者认为,《追诉规定》对注册会计师刑事责任的追诉标准仅有损失数额的绝对数:故意提供虚假证明文件给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在50万元以上的;重大失实的,造成的直接经济损失数额在100万元以上的,都应被追诉,没有考虑损失的相对数,即没有考虑到相同的损失数额在不同的经营规模的公司中所占的重要性是不同的,这不利于在刑事判决中保护注册会计师的权益。笔者认为,这不影响对注册会计师正当权益的保护。因为,这仅仅是最低追诉标准,主要考虑的是对国家、公众或者其他投资者所造成损失的大小,显然即使在不同的经营规模的公司中,给国家、公众或者其他投资者所造成的损失都是相同的。因此,在确定最低追诉标准时不需要考虑损失的相对数,只需要考虑损失的绝对数。但是,在达到最低追诉标准应当予以定罪处罚的情况下,应当考虑损失的相对数。司法实践中人民法院不能简单以损失的绝对数相同而给予不同的被告人相同的刑事处罚,而应当考虑相同的损失数额在不同的经营规模的公司中所占的重要性而给予不同的处罚。
　　第二,单纯以行政处罚的次数作为追诉标准不合理。《追诉规定》将“虽未达到上述数额标准,但因提供虚假证明文件,受过行政处罚两次以上”作为情节严重的标准之一,不太合理,而应当将侦查机关查证属实的提供虚假证明文件的次数作为最低的追诉标准。理由如下:仅以受过行政处罚的次数作为追诉标准,可能出现极为不公平的现象,即可能出现远远超过两次以上提供虚假证明文件,但因各种原因只被行政机关进行行政处罚一次,甚至一直没有被行政机关进行行政处罚,而所造成的直接经济损失又没有达到50万元的标准,将反而没有被追究刑事责任。因此,建议将前述追述标准改为:“虽未达到上述数额标准,但提供虚假证明文件两次(含两次)以上”。
　　2.法定加重情形的不足与完善
　　我国《刑法》将“索取他人财物或者非法收受他人财物”规定为提供虚假证明文件罪的加重情形,但何为“索取他人财物或者非法收受他人财物”,在司法实践中难以认定。不论委托人与会计师事务所之间的关系是否合法,会计师事务所都会向委托人收取一定的酬金。“索取他人财物”尚可从字面上理解为被告人主动向委托人要求给予财物,但“非法收受他人财物”则难以与正常的酬金收取区分,是否以被告人所收取的财物过分高于通常的同业务的报酬为依据? 如果以此为标准,在判断合理的报酬时又将陷入困境。此外,我国《刑法》规定提供虚假证明文件罪的目的,重在维护正常中介市场管理秩序,保护国家、公众或者其他投资者的合法利益,所以其加重情形不应包括“索取他人财物或者非法收受他人财物”③这一情节,而应当是给国家、公众或者其他投资者所造成的重大损失、行为人多次提供虚假证明文件等情节。
　　因此,笔者建议,应将中介组织人员提供虚假证明文件罪的加重情形的规定修订为:“情节特别严重的处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。至于“情节特别严重”的情形可以通过司法解释界定为如下情形: (1)给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在500万元以上的; (2)虽未达到前述数额标准,但提供虚假证明文件四次(含四次)以上的; (3)其他造成特别严重后果的行为。
　　二、注册会计师事务所的刑事责任与单位犯罪
　　单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的犯罪。根据我国《刑法》二百三十一条的规定,对提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的实行双罚制,即既对单位判处罚金,同时还对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。针对提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的单位犯罪,有以下两点值得探讨。
　　(一)合伙制会计师事务所不构成单位犯罪
　　我国《注册会计师法》规定会计师事务所的组织形式包括合伙制和公司制, ④其中合伙制会计师事务所不具有法人资格。公司制会计师事务所自然是单位犯罪的主体,需要讨论的是不具有法人资格的合伙制会计师事务所是否是单位犯罪的主体。对于不具有法人资格的经济组织,是否可以成为单位犯罪的主体,刑法学界有支持和反对两种截然不同的主张。主流的观点认为不具有法人资格的组织不能作为单位犯罪的主体。因为,如果规定合伙制会计师事务所是单位犯罪的主体,则既要对会计师事务所处以罚金,同时还要对会计师事务所直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚金,这表面上看是对单位和直接负责的主管人员分别予以处罚,但由于实践中会计师事务所的直接负责的主管人员通常是出资人,合伙制会计师事务所的财产与出资人密切联系在一起,所以相当于对直接负责的主观人员一次犯罪行为判处了两次罚金,这显然是不合理的。也许正是基于对此的认识,《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过)明确了单位犯罪中的企事业单位应当具有法人资格。⑤因此,按照现行法律规定,合伙制会计师事务所不是单位犯罪的主体。
　　(二)公司制会计师事务所在重大过失的情况下应为单位犯罪的主体
　　如前所述,出具证明文件重大失实罪的主观方面是过失。那么,在过失的情况下,单位可否成为犯罪的主体? 关于此点,刑法学界也有截然不同的两种主张。赞成者认为:为了单位的利益,在决定实施某行为时,应该预见单位的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免或者疏忽大意而没有预见,仍实施了该行为,导致危害结果的发生,应当构成单位过失犯罪,不能仅以单位谋利具有故意性质而否定单位过失犯罪的存在和排除单位过失犯罪。反对者认为:单位犯罪主要表现为经济犯罪,其根本动机是谋取不法利益,追求利益的目的只能是故意形式而不可能是过失形式。笔者认为,单位在过失的情况下也可能构成犯罪,不应当将单位“谋取利益”这一犯罪动机等同于单位的主观心理。单位的过失心理主要是对犯罪结果而然的:犯罪结果不是因为单位努力追求或放任不管的结果,单位并不希望犯罪结果出现,而是因为过于自信或疏忽大意造成的。因此,公司制会计师事务所在重大过失的情况下应为单位犯罪的主体,可以是出具证明文件重大失实罪的主体。
　　三、注册会计师的刑事责任与共同犯罪
　　有关注册会计师刑事责任的规定,主要是我国《刑法》二百二十九条所规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪,但我国《刑法》所规定的虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪、提供虚假财会报告罪等罪名也可能涉及到注册会计师的刑事责任。因此,有必要讨论注册会计师提供虚假证明文件或出具重大失实的证明文件的行为是否在其他犯罪中构成共同犯罪。下面以虚报注册资本罪为例阐述司法实践中应如何处理共同犯罪问题。
　　虚报注册资本罪,是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。出资人要虚报注册资本,通常需要注册会计师出具与实际不相符的验资报告才可能完成犯罪行为。那么,注册会计师与出资人是否构成共同犯罪? 注册会计师的出具虚假验资报告主观心态包括故意和过失。如果注册会计师的主观心态是过失,则不可能构成共同犯罪,因为共同犯罪的前提是共犯人具有共同的故意。如果注册会计师的主观心态是故意,则出资人与注册会计师的行为有可能构成共同犯罪。但问题是,我国《刑法》又专门规定了提供虚假证明文件罪,似乎对注册会计师的行为应当按照提供虚假证明文件罪定罪处罚,而不应与出资人一起按照虚报注册资本罪定罪处罚。在司法实践中,究竟应如处理呢?
　　笔者认为,此时将注册会计师按照提供虚假证明文件罪定罪处罚更符合我国《刑法》的立法意图。我国《刑法》将注册会计师故意提供虚假证明文件的行为单列一个罪名,从立法意图看是希望加大对此种行为的制裁力度。根据我国《刑法》的规定,提供虚假证明文件罪的法定最高刑是十年有期徒刑,而虚报注册资本罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑。显然,如果按照虚报注册资本罪定罪处罚,则不利于对提供虚假证明文件的注册会计师的行为进行制裁。此外,如果按照共同犯罪来处理,注册会计师的作用往往处于从犯的地位,按照我国刑法第二十七条第二款的规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”,也不利于对注册会计师故意提供虚假证明文件的犯罪行为的制裁。
　　四、注册会计师的刑事责任与公司、企业人员受贿罪
　　根据我国《刑法》第二百二十九条第二款规定,注册会计师“索取他人财物或者非法收受他人财物的”属于提供虚假证明文件罪的加重情形,将被处以五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。有学者认为,如果中介组织人员在提供虚假证明文件的同时,索取他人财物或者非法收受他人财物数额巨大的,宜定为公司、企业人员受贿罪。公司、企业人员受贿罪,是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。注册会计师“索取他人财物或者非法收受他人财物”的行为实际上完全符合公司、企业人员受贿罪的构成要件。同时基于以下两点原因,笔者建议将此类行为按公司、企业人员受贿罪定罪处罚:
　　一是更有利于制裁个别注册会计师“索取他人财物或者非法收受他人财物”的恶劣行为。公司、企业人员受贿罪的法定最高刑要高于提供虚假证明文件罪,即前者法定最高刑为15年有期徒刑且可以并处没收财产,而后者的法定最高刑为十年有期徒刑不能并处没收财产,只能并处罚金。
　　二是更能体现法律的公平性。我国《刑法》第二百二十九条第二款规定,将注册会计师“索取他人财物或者非法收受他人财物的”规定为绝对加重情形,在司法实践中有可能会导致对行为人处罚过重,有违罪刑相适应原则。例如,行为人仅非法收受委托人价值五百元的财物,按照我国《刑法》第二百二十九条第二款的规定,即属于“非法收受他人财物”的行为,将被处以五年以上有期徒刑,与没有非法收受他人财务而提供虚假证明文件的罪过相比较,两者罪过并没有如此巨大的差异,显然是不公平的。按照公司、企业人员受贿罪定罪处罚,则索取或非法收受他人财物的价值应在5000元以上, ⑥而且并非只要出现索取或非法收受他人财物的情形就将被处以至少五年以上十年以下的有期徒刑,按照公司、企业人员受贿罪则可能仅被处以五年以下有期徒刑或者拘役。因此,应当考虑索取或非法收受他人财物的价值,而不能单纯以有此种行为作为提供虚假证明文件罪的法定加重情形。
　　综合以上两点理由,笔者建议我国《刑法》第二百二十九条第二款修订为:“前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,数额较大的,依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚”。
　　五、结论
　　提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪是与注册会计师刑事责任最为密切的两个罪名,有关此两罪的立法和司法实践存在诸多需要探讨的问题。本文主要从立法和司法两个方面探讨了注册会计师的刑事责任。在立法方面,应当完善以下两个方面: (1)注册会计师的刑事责任的追诉标准; (2)将注册会计师索取他人财物或者非法收受他人财物,数额较大的行为按照公司、企业人员受贿罪定罪处罚。在司法实践中,应当明确以下几点: ( 1)合伙制会计师事务所不是单位犯罪的主体; (2)公司制会计师事务所在重大过失的情况下应当构成单位犯罪; (3)当注册会计师为出资人提供虚假证明文件时,应当按照提供虚假证明文件罪定罪处罚,而不应将其作为出资人所触犯罪名的共犯来处理。
　　注释:
　　①提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的主体非常广泛,不仅限于注册会计师和会计师事务所,但本文旨在讨论注册会计师和会计师事务所的刑事责任,因此,除特别说明外,本文对提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的论述主要是针对注册会计师和会计师事务所。

　　②我国《刑法》第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪适用范围较广,不仅仅是对注册会计师的犯罪行为所规定的罪名,但因本文主要探讨注册会计师的刑事责任,所以本文仅仅针对注册会计师探讨这两个罪名。
　　③笔者认为,索取他人财物或者非法收受他人财物的行为符合公司、企业人员受贿罪的特征,应按照公司、企业人员受贿罪定罪处罚,具体理由容后再述。
　　④参见我国《注册会计师法》第二十三条、二十四条。
　　⑤该司法解释第一条规定:“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资私营等公司、企业、事业单位。”
　　⑥参见《追诉规定》有关公司、企业人员受贿罪追诉标准的规定。
　　注释:
　　参考文献:
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　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。
　　2.如何看待台湾的死刑改革
　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。
　　至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。
　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。
　　3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景
　　在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!
　　与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域