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农村集体土地承包中相关法律适用问题探讨之一
一、村民组的土地由村民委员会来发包的成因
就理论上而言，农村集体土地的发包方应该是该集体土地所有权单位或其代表组织。也就是说谁是土地所有者就由谁来发包。但实践中，除了乡级集体所有土地以外，无论是村民委员会集体所有的土地，还是村民小组集体（村内集体经济组织，下同）所有的土地，均由村民委员会作为发包方来发包。这一状况的形成有其历史渊源，成因是多方面的。但最根本的原因，笔者认为是由于集体土地所有权在事实上的层级性和法律确认上的滞后性所致。
从集体土地所有权形成的历史看，自实行土地的社会主义公有制以来，在“人民公社‘六十条’中”，对集体财产曾规定为“三级所有，队为基础”，于是将集体土地大体上分为三个层级，即生产队、生产大队、人民公社这三级所有。后来在农村经济体制改革中，而逐步演化为村民小组集体所有、村民委员会集体所有和乡农民集体所有（由原来的乡办农场等企业用地演化而来）。这就在事实上形成了集体土地所有权的三个层级，但这三个层级在法律规范上却没有得到及时的确认。到目前为止，在对集体所有的土地权属层级的依法登记确认上，只搞到了村级，也就是依照法定程序，通过土地权属和土地利用现状调查，进行登记发证，确认了村级集体土地所有权。而对村民小组集体所有的土地，却从未依法确认过。在土地承包中，问题就来了。是以事实上（也可以说是习惯上的）的土地所有权单位确定发包人，还是以法律确认的土地所有权单位确定发包人。几经权衡，最终选定了后者，于是，村委会就成了村民小组和村民委员会这两个层级集体所有土地的发包人。（对乡级集体所有土地的发包目前有两种做法，一是由乡级政府作为发包方，二是由所使用该土地的集体经济组织作为发包方。从法律规定上看，应该说第二种做法是妥当的。乡级政府作为行政机关且又是农村土地承包合同的管理机关，不宜作为发包方介入其中）。就当时的情形看（更多精彩文章来自“秘书不求人”），这种作法并不为错，符合当时的历史背景和条件。理由有三，一是农村土地承包是个既敏感而又繁杂的工作，弄不好就容易出乱子，影响社会稳定和生产的发展，此时以村民委员会这一级为单位进行发包是比较适宜的，有法可依毕竟比无法可依要好。因为村级土地所有权已经依法确认，权属资料比较齐全，法律依据比较充分，在农村土地承包产生纠纷的情况下，处理起来也较为便捷。二是在对村组权属不清的土地（特别是荒地）的承包和纠纷调处中，村民委员会有较为实际的调解和缓冲能力。三是，根据《村民委员会组织法》规定，村民委员会是基层群众自治组织，组织比较规范，人员也较为固定，具备法人资格。而村民小组大都是只设村民小组长一人，原来“队为基础”的核算单位和办公场所也已不复存在，法人资格不是十分完备的。
当然，这种将村民小组所有的土地由村委会来发包的作法并非十全十美的，也可以说是当时及今后一段时间内的权宜之计。在实践中其弊病也比较明显，特别是将村民小组的土地向村民小组或村以外的承包者发包时，侵害村民小组利益或干扰承包者经营的情况时有发生。在纠纷调处或诉讼中也较为不便，因涉及三方主体，法律关系多元化。处理起来不仅耗时费力，而且诉讼成本也较高。
二、如何妥善处理所有方与发包方的关系
在研究妥善处理此类问题的对策之前，让我们首先来认定一个事实，即村民小组能否作为土地所有者的身份问题。已如前述，村民小组的集体土地所有权是历史以来，经逐步演化形成并固定下来的，已得到村民们的习惯性认可而成为不争的事实。从耕地和人工林地的所有权界线上看，已经是很明确的，即使是“插花地”和“飞地（在其他权属界线闭合圈内的土地）”也无大的争议（只是放牧草地和荒地的界线尚有含混不清之处）。这一事实，虽然未在法律上予以登记确认，但在实际中确是不可否认和改变的。否则，造成社会混乱问题将是无法想象的。因此，我们必须承认这一事实，面对这一事实。在这一事实的基础上，来寻求合理的解决办法。
⒈有条件的地区可确定村民小组一级的土地所有权。对村民小组事实上所拥有的土地所有权，不是不应该确认，而是本应该依法确认而没有确认。在我地区，集体土地所有权没有确认到村民组一级，主要是因客观原因所致。一是人力、物力、财力和技术条件不允许。二是时间条件不允许。对集体土地所有权登记确认到村级，尚用了三、四年的时间，所需经费量也非常大。若延伸到村民小组一级，则工作量呈几倍甚至十几倍增加，所需经费也相应增加，时间相应延长。另外对确认村民小组这一级的土地所有权还存在着一定的顾虑，主要是考虑到村民小组级的土地所有权界限还有一些不清或争议之处，如果不进行定界，维持现状，还倒相安无事，真正到确认时，极有可能纠纷迭起，影响正常的生产生活秩序和社会的稳定。从一时的安定团结考虑（长远并非如此），这种想法确实不无道理。故当时确认到村级，以应急之用，还是可取的。随着社会经济的发展和法制的完善，依法将集体土地所有权确认到村民小组一级，越来越显得重要，有利于今后农村集体土地承包顺利进行，维护当事人的合法权益。尽管不能一步到位，也应该从有条件的地区先行开展，逐步完成。
⒉要保证村民小组的土地发包权。在今后新发生的农村集体土地承包中，如果土地所有权在事实上属于村民小组所有，并且无争议的，应该由村民小组作为发包方进行发包。这应该属于《农村土地承包法》第十二条所赋予的权利。该条对此问题的规定是：“……已经分别属于村内两个集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组发包。……”。在实践中，对这一规定的理解尚有分歧，即对于其中的“已经属于……”是以经法定程序确认的为准，还是以事实存在并经多年习惯性认可的为准。笔者以为，应以事实存在的为准。理由已如前述，因为这一事实符合全体村民的利益，为社会所认可，并不同现行的法律法规相抵触，没有经过法定程序予以确认，并不是这一事实存在的过错，而是法律确认工作的滞后。在法治原则中，很重要的一条是“以事实为根据，以法律为准绳。”否则的话，何以谈该原则的具体落实。
⒊在按原有方式进行的农村集体土地承包中，要切实保障村民小组的合法权益。也就是说，村民委员会作为发包方而发包村民小级所有的土地时，虽然在承包合同中为一方当事人，但其缔约权限应受到一定的限制。《农村土地承包法》第十二条第一款最后一句话应引起我们高度重视，即：“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。这里所说的“土地所有权”的内涵，体现在农村土地承包上，应该指村委会作为发包方，在行使发包权时，不应损害村民小组对其所拥有的土地享有占有、使用、收益和处分权。这是物权权能的体现。以此原理，在农村集体土地承包这一法律关系中，村民小组的实体权利和诉讼权利是不容忽视的（此内容另文论述），必须予以保证。在合同的成立、变更、解除以及合同纠纷的调解、诉讼中，凡对村民小组的权利义务发生影响的，必须事先征得三分之二以上成员或其代表的同意或事后的追认。否则，将导致合同的无效。
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