略论我国环境犯罪的立法再完善.docx

略论我国环境犯罪的立法再完善

　　关键词: 环境犯罪/环境犯罪立法
　　内容提要: 环境犯罪是经济发展到一定阶段的产物。随着近代工业文明的兴起，人类在开展科学技术革命、走向现代化的过程中，对环境的严重污染与破坏日益突出，给人类自身带来了严重威胁，环境问题已成为社会普遍关注的热点。1997年刑法虽然在强化环境保护方面功不可没，但在立法中仍存在着种种不足和尚待完善之处。因此，应在立法原则、立法形式和犯罪形态上给予修改，为构建一个现实的、具有可操作性的和前瞻意义的环境刑事法规提供立法思路。
　　我国是一个环境污染十分严重的国家，污染环境事故频繁发生且呈日渐严重趋势。为改变这一现状，国家正在逐步加强环境保护方面的立法，特别是污染环境犯罪方面的立法。为此，我国1997年刑法典设专节规定了“破坏环境资源保护罪”，并规定了五个污染环境类犯罪：一是重大环境污染事故罪(新刑法第338条)，二是非法处置进口固体废物罪(新刑法第339条第1款)，三是擅自进口固体废物罪(新刑法第339条第2款)，四是环境监管失职罪(新刑法第408条)，五是走私固体废物罪(新刑法第155条第3项)。此五项犯罪是在总结归纳原有的非刑事法律规范有关规定的基础上予以明确的罪刑规定，并补充规定了新的犯罪，较之旧刑法有了长足的进步 [1]。新刑法的这几项规定为维护我国良好的生态平衡，保护公民的身心健康，促进经济良性、可持续发展提供了巨大的支持，并有着重大的现实意义。但是我国污染环境犯罪立法仍然滞后，我国刑法关于污染环境犯罪之规定仍存在不少值得探讨的问题，应在立法原则、立法形式和犯罪形态诸方面加以完善。
　　一、环境刑事立法的基本原则
　　1.预防性原则
　　环境犯罪的危害性不仅仅会危害不特定群众的生命、健康和重大公私财产的安全，更为主要的是它会对环境造成极大的破坏，对整个人类的生存和发展构成威胁，而环境一旦遭到了污染和破坏，要想恢复原状，几乎是不可能的，所以这种后果也是不可逆转的。鉴于此，各国环境刑事立法大都采用了以预防为主的原则，在刑法典和特别刑法中规定了举动犯、行为犯、危险犯，意在将这种犯罪消灭在萌芽状态。同时立法上对环境犯罪举动犯、行为犯、危险犯的规定，也表明刑法在惩治环境犯罪方面作用的强化。
　　2.适度性原则
　　这一原则有两方面的含义：一方面，刑法作为惩治严重危害环境行为的“最后一道防线”，只能是将国家运用民事、行政手段不能调整的环境违法行为纳入自身的调整范围，有些环境犯罪在构成上应以“情节是否严重”作为犯罪成立的要求，对环境犯罪的设立必须保持在适度的范围内;另一方面，环境犯罪是人类在创造社会财富活动中的附带行为，它与传统的刑事犯罪相比，有较大的差异性，因而对环境犯罪的刑罚设置也应体现适度性，除造成特别严重后果以外，如致多人重伤、死亡或造成数额特别巨大的经济损失、财产的广泛破坏等，一般不宜设置生命刑和过重的自由刑。
　　3.明确性原则
　　明确性原则要求在环境犯罪的立法中，必须对其各种犯罪的构成要件和刑罚种类作出具体明确的规定，主要是对罪状的描述要尽可能详尽清楚，刑罚的规定也要具体化等。因为环境犯罪多属行政犯，行政犯的特点是以违反有关行政法律、法规为前提的，由于行政法律法规的错综复杂的规定，使得行政犯的社会危害性不如刑事犯那样一目了然，不经法律规定就无法认识该种行为的犯罪性质，所以对行政犯在罪状的规定上多采用叙明罪状的方式加以规定，有时也采用空白罪状与叙明罪状相结合的混合罪状加以规定，其目的都是意图对其构成要件作尽可能详细的描述。
　　4.前瞻性原则
　　我们不可能要求有哪一部法律是尽善尽美、包罗万象的，但在环境刑事立法中，我们在立足于现实的基础上，要求立法能够反映未来社会的经济发展趋势及可能出现的新环境犯罪，却是必要的，因为环境犯罪也是最近二十年发展起来的新兴的犯罪。随着社会经济、科学技术不断发展，这种现代工业社会的“副产品”也定会呈现出新的形式和特点 [2]。环境犯罪立法的前瞻性，不仅有利于对环境的保护，而且也使刑事立法具有相对的稳定性。
　　二、在立法形式上应规定罪刑明确而独立的非刑事法律规范
　　刑法典作为国家的基本法律必须保持一定的稳定性，以保证其权威性。而社会经济却在不断发展变化，刑法典面对不断产生的亟待解决而又严重危害社会的新现象，会显得束手无策。因此，运用特别刑法和非刑事法律规范来处理这些新问题以弥补刑法典之不足，是非常必要的 [3]，我国过去也是这么做的。但是，过去在非刑事法律规范中规定的刑事责任条款，没有独立明确的罪行规定，只是习惯性的“依照”或“比照”刑法或特别刑法中的相关条款来处罚。这样难免会在罪刑是否相适应、刑罚适用是否恰当等方面存在着这样或那样的问题。例如，1989年12月26日第七届全国人大常委会通过的《环境保护法》第43条规定：“违反本法规定，造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”而这里的“依法追究刑事责任”指依照旧刑法第114条“重大责任事故罪”或115条“违反危险物品管理规定肇事罪”或187条“玩忽职守罪”定罪量刑，而依照旧刑法，该三罪最高刑为7年有期徒刑，且无罚金刑之规定，同时也无单位刑事责任之规定。因此，如果依照旧刑法来处理，显然不利于有效地打击和预防新产生的严重危害行为。笔者认为，全国人大常委会在非刑事法律规范中对新的污染环境犯罪行为规定刑事责任时，应在深入研究、考虑其犯罪性质、犯罪手段、社会危害程度等具体情况的基础上明确其罪刑规定。这样，既可以弥补刑法典之不足，又可以有效地打击和预防新产生的严重危害行为，这也是完全符合“罪刑法定”精神的。
　　三、污染环境犯罪应以“危险犯”为基本犯罪形态
　　这里的“危险”指的是违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒、处置危险废物，或擅自进口固体废物用作原料，给他人生命、健康和巨额财产造成严重的危险。污染环境犯罪造成的危险状态是“具体的危险状态”，具有以下特征：首先，是行为人违反国家规定，污染环境，给他人生命、健康或巨额财产造成严重危险。其次，这种危险具有可预测性、客观性、实害结果发生的现实可能性。可预测性指危险状态具有在事后具体确认和衡量实害结果的可能范围和程度的特征;客观性指危险状态是一种客观存在，并以一定的形式表现出来，不以人的意志为转移;实害结果发生的现实可能性，指实害结果的发生，是危险状态发展的必然趋势。最后，鉴于污染物质的复杂多样，污染经过和污染物质的判断都需要一定的科学技术手段，因此，对于危险状态之判断应由法定环境监测机关依法定程序进行判定，而不以一般人的认识为准。
　　污染环境犯罪应以危险犯为基本犯罪形态，其理论根据是：第一，污染环境犯罪的实害后果一旦发生，则使众多人的生命与健康受到损害，并造成重大财产损失，且这种危害后果一般长时间内难以得到消除，甚至有的根本不能消除和恢复，如物种的消失、地下水的污染等。如果只处罚结果犯，将忽略了法的预防作用，也有悖于环境法预防为主的原则。第二，污染环境犯罪造成的污染多具有潜伏性、长期持续性，对潜藏之危险行为的听任放纵不是保障公民和社会安全的有效方法。第三，在当前环境保护尚未得到充分重视，以及科学技术不断发展、污染源不断增加，造成危险的可能性及现实性都在增大的实际情况下，如果刑法只惩罚污染环境行为的实害犯，人们自然难以对已经发生的危险状态给予充分的重视，甚至漠然忽视。当人员死伤或财产重大损失的惨剧发生时，刑罚才开始发挥作用，我们不得不怀疑是不是刑法放任了这种事故的发生。第四，如果刑法规定污染环境犯罪以危险犯为基础犯罪形态，那么，个人及企业必须竭其全力避免危险状态之发生;即使危险状态已经发生，行为人也会为免受加重处罚而去阻止危险状态转变为实害结果。而环境执法机关同时也会加倍重视环境监测的效用，早发现、早处理、早制止造成严重危险的污染环境行为。另外，从当今各国刑事立法来看，将污染环境犯罪规定为危险犯已是世界性趋势。相当多的国家如日本、奥地利、加拿大、瑞典以及我国澳门地区都是针对污染环境犯罪的特殊性而在刑法中规定污染环境犯罪是危险犯 [4]。
　　对污染环境犯罪增改规定“危险犯”，其刑法理论依据是：首先，污染环境行为人主观上存在过错。行为人故意或过失违反环保法之规定，在追求其自身经济利益的同时，对污染环境之后果持放任或漠视的态度，刑法中规定“危险犯”以惩治这种漠视他人生存与发展权利的行为，能够产生比“结果犯”更好的预防力 [5]。其次，我国刑法中有“过失危险犯”之立法例，如《刑法》第330条规定的妨害国境卫生检疫罪，污染环境犯罪与这两罪具有违反行政法规、危害对象较为广泛、行为人业务上有过错等共同点。再次，重大环境污染事故之结果不是偶然发生的，是行为人放任危险之发展与外界因素相结合的必然产物。
　　因此，笔者建议将我国《刑法》第338条修改为：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，对他人生命、健康和巨额财产造成严重危险的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”将《刑法》第339条第2款修改为：“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，有造成重大环境污染事故之严重危险的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;造成重大环境污染事故、致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处5年以上10年以下有期徒刑;后果特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”
　　我国刑法规定污染环境犯罪为实害犯有其一定根据，主要是实害犯可操作性强，人死伤了或财产遭受重大损失就构成犯罪，否则就不构成犯罪。那么，将污染环境犯罪规定为危险犯是否具有现实可行性呢?笔者认为，污染环境犯罪造成的危险状态是可以为人们所认识的。一个理由是关于环境标准的立法日趋完善。环境标准是含较多环境科学技术、医学、生态学理论知识的立法问题 [6]。我国1988年4月5日批准、1988年6月2日实施了《地面水环境质量标准》，国家环境保护局1988年1月8日批准、1996年10月1日实施了《环境空气质量标准》，国家环境保护局1993年9月7日批准、1994年3月1日实施了《城市区域环境噪声标准》。国际上则相继制定了ISO14000、ISO14004、ISO14010、ISO14011等系列国际环境标准。第二个理由是我国环境立法日趋完备，1998年11月29日国务院颁布《建设项目环境保护管理条例》，环境影响评价具体操作依据的法律地位有所提高，2000年4月29日全国人大常委会审议通过了《大气污染防治法》，近几十年来，中央、地方颁布的环境法律、法规、规章共有一千多页。最重要的是环境监测法律程序的建立及其完备为时不远，我国《环保法》第11条规定：“国务院环境保护行政主管部门建立监测制度，制定监测规范，会同有关部门、组织监测网络、加强对环境监测的管理。”1983年，城乡建设环境保护部颁布了《全国环境监测管理条例》。环境监测制度的确立使环境取证、数据分析处理、综合评价等内容走向了法律轨道。如果我国进一步完善环境监测制度，并提高其法律地位，那么确定污染环境行为是否造成严重危险状态就有了更完备的法律依据。
　　四、建议增设故意提供虚假环境影响评价报告书罪
　　环境影响评价报告书，指由建设单位或主管部门委托具备评价条件并取得评价资格证书的评价单位，对建设项目的基本情况、建设项目周围地区的环境状况、建设地区环境影响的分析和预测、环境影响经济损益分析等内容进行调查和评价后制作的报告书。环境影响评价报告书需先由建设项目的主管部门对该报告书进行预审;预审过后由主管部门签署意见，报环境保护部门审批;环保部门审查和批准后，提交设计和施工。制作环境影响评价报告书是环境影响评价制度的核心内容，而环境影响评价制度是贯彻“预防为主”原则、防止新污染源产生的一项重要法律制度。
　　贯彻环境影响评价制度，制作出公正、客观的环境影响评价报告书有着重要意义：一是在环境影响事前评价之下，环境方面的综合评价得以事前进行，这样就强制开发者重视环境与开发的协调，有意识地选择对环境影响最小的开发手段。二是可以保证建设项目选址、施工的合理性，防止因为布局不合理给环境带来的不良影响，同时，对可能出现的污染和危害，制定出防治的对策，使预防为主的原则发挥应有的作用。三是可以为开发建设项目的环境管理提供科学依据，通过对开发活动的环境影响评价，可以掌握周围环境背景资料及建设项目对周围环境的影响范围、趋势和程度，为采取科学的保护措施提供依据。预防和避免严重污染事故的产生，必须严格执行环保制度。而有关环保的各项立法规定中，环境影响评价制度是首要的，这一制度遭到破坏，其他制度亦无保障。因此，故意提供虚假环境影响评价报告书的行为虽然不能直接导致污染事故发生，但亦有着严重的社会危害性 [7]。例如，由于建设单位故意提供虚假环境影响评价报告，致使黑龙江丹顶鹤自然保护区被一条新建的高速公路穿过，致使丹顶鹤自然保护区受到严重破坏，丹顶鹤数量明显减少。
　　对于制作虚假环境影响评价报告书的行为，现行法律对策仅是“给予警告或者处以罚款”，这样的立法规定无异于放纵人们去制作虚假环境影响评价报告书，导致污染环境行为的发生。所以只有对故意提供虚假环境影响评价报告书的行为予以刑罚惩罚，才能有效地减少和避免严重污染环境情况的出现，才能较好地体现“预防为主”的思想。
　　总之，尽管1997年刑法对于污染环境犯罪的规定有了突破性的进展，但是，我国污染环境犯罪的立法仍明显滞后，生态环境日益恶化的趋势尚未得到有效遏制，污染环境犯罪的立法工作任重而道远。
　　注释:
　　【参考文献】
　　[1]　王秀梅，杜澎.破坏环境资源保护罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.
　　[2]　周密.美国经济犯罪和经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1993.
　　[3]　高铭暄，赵秉志.刑法论丛[M].北京：法律出版社，1998.
　　[4]　[日]原田尚彦.环境法[M].于敏.北京：法律出版社，1999.
　　[5]　陈明华.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
　　[6]　陈正云.刑法的经济分析[M].北京.中国法制出版社，1997.
　　[7]　田德旺，朱捷.环境与发展导论[M].北京中国环境科学出版社，1997.
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。
　　2.如何看待台湾的死刑改革
　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。
　　至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。
　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。
　　3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景
　　在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!
　　与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。
　　我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。
　　死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 [13]
　　从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。
　　考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。
　　而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。
　　总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　注释:
　　[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。
　　[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不