史·1.1夏商法律制度.doc

第一节 夏商法律制度
一、中国法律的起源
（一）夏朝的建立与中国法律的产生
作为一种特殊的社会现象，人类所依存的国家和法律制度，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。同世界其他各民族一样，中国在国家形成以前，也存在着没有阶级差别、也没有法律的原始社会。至公元前21世纪夏启建立夏王朝时，中国的国家和法律制度即正式形成。
中国国家和法起源于夏代，其主要依据在于：
1．夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王。夏启是部落联盟首领大禹的儿子，在大禹死后，他以暴力手段夺取了政权，把整个社会都当做自己个人的私产，而成为凌驾一切、控制一切的专制君主。自此以后，王位世袭制取代了氏族禅让制，从而给原始氏族制度以致命打击，并导致它的最终消亡。
2．夏已开始按地域划分统治区域。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出，国家和旧的氏族组织不同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民。夏启在夺取政权以后，进行了一系列征伐战争，并把所征服的地域划为“九州”，设“九牧”为九州的地方长官，开始形成新的国家行政区划。
3．夏朝已建立了完备的国家机器，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。这些新型的国家机器与高高在上的专制君主一道构成了恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中所说的“公共权力的设立”（这是国家区别于旧的氏族组织的“第二个不同点”）。
4．夏朝还形成了以国家强制力为直接后盾的法律制度。夏朝统治者对原始社会的“礼”和其他氏族习惯加以改造，使之上升为国家形态的习惯法，成为维护阶级统治的有效工具；同时还颁布了一系列法令，维护专制王权，镇压各种违抗“王命”的行为和其他社会犯罪。凡属违犯法律的行为，均由国家司法机构施以严酷的刑罚。
总之，夏王朝的建立，标志着中国国家与法的最终形成。以此为起点，中国古代的政治体制和法律制度迈入了不断积累、不断发展的辉煌历程。
（二）中国法律起源的特点
由于古代中国特殊的历史环境，中国国家和法的形成具有自己鲜明的特点，这主要是：
1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。夏王朝建立国家之时，尽管按地域大致划分了统治区域，但并未彻底瓦解以血缘为纽带的氏族宗法统治关系，相反，旧的氏族组织与新的国家形态融合为一，维护原有宗法关系的氏族习惯也相应地转化为维护奴隶主贵族的习惯法。这就是说，在中国国家形成之初，虽然在外观上基本具备了国家的各种特征，但在统治阶层内部，仍在相当程度上按血缘关系的亲疏远近来确定人们的社会地位，并按氏族家长制的传统统治方式来组织和管理社会。这就导致了国家形成之初的中国无论在国家组织、法律制度还是思想观念上都带有浓厚的宗法氏族血缘色彩。这一特点深刻影响了以后几千年的中国政治和法制发展。
2．以家长制的集权统治为基本统治方式。与浓厚的宗法血缘特征相联系，夏王朝实行家国相通、亲贵合一的统治方式。君主启是所有臣民的最高家长，各贵族又是各家族的家长，并任有官职，从而形成整个社会的家长制式的管理，再加上当时特定的经济形态决定了夏代社会不可能产生与王权和宗法统治相抗衡的工商业奴隶主阶级以及像雅典国家那样的奴隶制民主，而只能产生君主专制制度和维护专制王权的奴隶制法律。这就导致了古代中国在国家形成之初便以家长制的集权统治为基本统治方式。这一特点经商、周一直传至封建时代，此后几千年的中国政治即以中央集权的专制制度为基本模式，历代统治者均以家长或父母自居而视民众为不懂事的子民，由此，古代中国的法律也日益君主专制化了。
3．法律与道德相互结合，界限不清。由于浓厚的血缘关系和相应的伦理观念的存在，在中国国家形成之初，法律、刑罚和伦理道德规范同时被当做调节社会的基本手段，结合使用。因此，在早期中国社会，法律与道德之间缺乏明确的分界，二者互为表里。这一特点对于后来中国传统法律之伦理法特征的形成无疑有着重要影响。
4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。由于在夏王朝的建立和发展过程中，以农业为基础的自给自足的自然经济稳步发展，而商品经济始终未能发展起来，加之过早确立了君主专制制度，以及“礼”和其他氏族习惯在调整民事法律关系方面发挥着主导作用，这就使得民事法律规范在形成期的夏代法律中居于次要地位，没有发展到相应的水平。相反，为了维护专制王权以及氏族奴隶制的严酷统治，镇压被奴役部族和平民、奴隶的激烈反抗，夏王朝统治者十分重视利用刑法手段来稳固奴隶制国家政权，这使得刑事法规在形成期的夏代法律中居于首要地位。中国古代法起源的这一特点对后世中国法的发展产生了深远影响。

二、立法概况
夏、商两朝尚处于国家文明的初期，其政治法律制度也处于初创阶段，因而相对显得简陋和粗略。在夏、商两朝，调节各种社会关系的法律规范，除夏王、商王发布的各种命令以外，主要表现为习惯法。这些习惯法除少量借甲骨文与金文形式作为表现外，主要是靠代代口传而流传和遵循的。从现存各种资料综合分析，夏、商两朝的立法活动主要有以下内容：
（一）“禹刑”
所谓“禹刑”，是夏朝法律的总称或代称。《左传·昭公六年》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。从现有史料来看，这里所说的“禹刑”，并不是指一部成文法典，而是泛指夏代的法律和刑罚。“夏有乱政，而作禹刑”应该理解为，在夏王朝建立以后，为适应当时的统治需要而制定了法律，实施了刑罚。由于历史资料的缺乏，我们现在无法确切地说明夏代法律究竟有多少，具体内容是什么。后人曾说“夏正刑有五，科条三千”，又说夏有“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千”。这些说法虽不足全信，但从一个侧面说明夏代法律已有较大的规模，并在长期的实践中积累了不少的判案成例。以“禹刑”来统称夏代的法律，一方面是为了表示对祖先大禹的尊崇与怀念，另一方面也是为了加强法律的威慑力。从整体上看，夏代的法律除大量属于代代相传的习惯法以外，夏王针对各种具体情况发布的“王命”和“誓”，也是重要的法律渊源之一。
（二）“汤刑”
《左传·昭公六年》记载：“商有乱政，而作汤刑”。这里所说的“汤刑”，是商代法律的总称，泛指商王朝的所有法律、法规和制度。在商王朝的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。除此以外，国王发布的“誓”、“诰”、“命”等也是当时重要的法律渊源。其中，“誓”的含义是约束。在夏、商两代，“誓”的内容偏重于出兵打仗前的盟誓，主要是发布军事命令或宣布军事纪律，要求将士服从命令，忠于王事，大体相当于后来的军法。“诰”是古“告”字，其含义是告诫，内容偏重于国王或权臣对大臣、诸侯或下属官吏发出的命令、指示或训诰，西周初期的《康诰》即继承商代而制定的。“命”则是君王针对具体事情发布的命令。“誓”、“诰”、“命”都具有很高的法律效力。
据历史文献记载，商王朝建立以后，其法律制度随着国家政治的变迁也经历了几次变化。在盘庚东迁时，有些贵族大臣贪图安逸，不愿迁都，盘庚便“以常旧服，正法度”，即按照先王确立的制度，整顿当时的法纪，其中也包括对商代法律即“汤刑”的修改和调整，增加了一些制裁不法贵族大臣的内容。《竹书纪年》中也记载：“祖甲二十四年重作汤刑”，说明在商王祖甲时也曾对原有法律进行过修改和补充。

三、刑事立法
（一）奴隶制五刑
所谓奴隶制五刑，是指中国奴隶制时代长期存在的墨、劓、剕（音废）、宫、大辟等五种法定刑。这五种刑罚由轻至重，构成了中国早期法律中完备的刑罚体系。
墨刑，又称黥刑，是在罪人面上或额头刺字，再染上墨，作为受刑人的标志。这种墨刑既是刻人肌肤的身体刑，又是使受刑人蒙受耻辱、使之区别于常人的一种耻辱刑。墨刑是奴隶制五刑中最轻的一种刑罚。
劓刑，即割去受刑人的鼻子。鼻子是人的重要器官，而且与人的尊严密切相关，因此劓刑较墨刑为重。在早期古代民族，毁掉人体重要器官是最为经常的一种处罚方法，后来逐渐演变成一种固定的刑罚方法。
剕刑，也作刖刑，指砍去受刑人手或足的重刑。砍足曰剕，砍手曰刖。另外，与砍手足相类似的还有砍去膝盖骨的膑刑。砍去受刑人手足也是早期各古代民族经常使用的处罚方法。早在中国的夏、商时代，此类刑罚就已成为最主要的常用刑之一。
宫刑，是破坏受刑人生殖器官的残酷刑罚。对男性为去势，对女性为幽闭。这种宫刑剥夺了受刑人“传宗接代”的能力，在中国古代社会被视为是最大的耻辱和不幸，因而是五刑中除死刑以外最为残酷和最重的刑罚，一般适用于较重的犯罪者。
大辟，是死刑的总称。在夏、商、周三代，死刑尚不规范，方法多种多样，而且极端残酷。特别是在商代末期的纣王时，除常见的斩、戮等死刑方法外，还出现了炮烙、醢、脯等等酷刑。其中炮烙是在铜柱上涂油，下加炭火烤热，令有罪者行走其上，最终堕入炭火中烧死。醢刑是将受刑人捣成肉酱，又称“菹”刑。脯刑是将受刑人杀死并晒成肉干。
（二）奴隶制五刑的发展沿革
据史籍记载，墨、劓、剕、宫、大辟奴隶制五刑最早源于与夏同时期的有苗氏部落。夏启之时，有苗氏“弗用命，作五虐之刑”，因此夏启率兵攻有苗氏而灭亡之，但将有苗氏推行的刖、劓、琢、黥等刑加以损益，形成了墨、劓、剕（音废）、宫、大辟等五种刑罚，并使之成为主要的常用刑罚体系。自夏以后，商、周及春秋之际，五刑一直被作为主体刑而广泛使用，其影响及于整个奴隶制时代和封建制法制的前期。经过秦汉之际的刑罚变革，直到南北朝后期，墨、劓、剕、宫等刑罚种类才完全被封建制五刑体系逐步取代。
总之，墨、劓、剕、宫、大辟等五刑作为中国奴隶制时代具有代表性的刑罚种类，肇始于夏代，发达于商、周，影响及于秦汉三国两晋南北朝，在中国历史上延续了数千年之久。

四、司法制度
（一）天罚与神判
在夏、商两朝，神权法思想一直是占统治地位的法制指导思想。在这种神权法思想的支配下，夏、商两朝（特别是商朝）将宗教意识与审判精神相结合，形成了“天罚”与“神判”制度，这是夏、商诉讼制度的根本特征和基本面貌。
首先，统治者利用社会上普遍存在的迷信心理，假托神意进行审判。国王（尤其是商王）每逢审判时，必先通过占卜求问天神，然后再作出判决，从而把国王的随意审判涂上一层神权色彩，使审判结果更富于权威性、欺骗性。所以，到商代，卜者参与司法，伪托神意断罪，实行所谓神判已是常例，有不少卜辞可以为证。
其次，假托鬼神之意，实施“天罚”夏、商两朝统治者都以所谓“天讨”、“天罚”来解释其实施法律和司法镇压的最终依据，这在夏启伐有扈氏、商汤伐桀和盘庚迁都时发布的王命中得到了充分体现。夏、商统治者实际上是在利用宗教意识来强化司法镇压，以使臣民服从君主的意志。
夏、商两朝的“天罚”思想和“神判”制度至春秋以后仍长期存留在中国历代的诉讼文化之中。
（二）监狱
1．圜土。中国奴隶制时代的监狱大多称为“圜土”。据史籍记载，夏朝已有了正式的监狱。《竹书纪年》云：“夏帝芬三十六年作圜土。”圜土即夏朝的监狱，用圆形土墙或以圆形土坑筑成。此外，夏王桀曾以“夏台”作为中央监狱，囚禁商族首领商汤于其中，故夏代监狱也称为“夏台”或“钧台”。
2．囹圄。商代因袭夏朝，监狱仍称为“圜土”，同时还另外设有专门关押要犯的监狱，称为“囹圄”。许慎《说文解字》说：“囹圄，所以拘罪人。”为了有效镇压奴隶与平民的反抗，商朝在全国各地广设了各种监狱。《史记·殷本纪》还有“纣囚西伯（周文王）■里”的记载，故此，后世的史书也称商时的监狱为“■里”。