论保函换清洁提单.docx

7一黄伟青
（广州海事法院）
一、引 言
用保函换取清洁提单，在当今航运实务中被普遍采用。也许是因为这种保函有如润滑的功能，能使承、托运人之间就签发清洁提单与否发生争议时迅速得到“润滑”，从而使予盾双方摆脱僵持的困境，避免双方一触即发的损失。这种保函实际上对促进经济和航运事业的发展起到了一定的积极作用。但长期以来，对这种保函的效力问题，不仅外国法院有不同的主张和判例，我国现行的海商法也无明确的规定，法学界和航运界各执一说，莫衷一是，至今国际间尚无统一的认识，因而给实际工作造成了危害。笔者试就这种保函的效力问题，即其在法律上“有效”与“无效”以及效力范围进行探讨，以求引起人们的重视。
二、实践中保函效力问题不确定带来的困惑和危害
也许人们对87年2月发生在黄埔港的“金马”轮案 仍记忆犹新。当时“金马”轮船长对已装船的15,274吨木薯片的外表霉迹(装船前经商品检验：符合F.A.Q.要求。即良好的平均质量，严重干霉片，即表面黑内部仍白的在3-5％之间)在提单上作出批注，对此托运人不予接受，结果，导致货物返卸、船舶滞留，造成承运人直接经济损失349,552.05美元，托运人直接经济损失人民币1,918,210.50元。虽然该案通过诉讼，二审以托运人赔偿承运人128,226美元得于了决，但双方在案中和案外的巨大损失已无法挽回。事实证明，这场因提单批注而引发的纠纷使得两败俱伤，也给外贸、航运事业留下了或多或少的阴影。
类似纠纷，启示人们必须寻求解决的适当方法，以防患未燃。
的确，该案损失发生前，当事人都在寻求摆脱困境的方法，其中就提及了用保函换取清洁提单的做法，托运人表示愿意向承运人出具保函，就承运人签发清洁提单的后果承担责任，但承运人则以这种保函的效力不确定而拒之。双方经过一番激烈的争论，僵持不下，终使双方遭受惨重的后果。究其原因，就是保函的效力不确定。这不仅给实际工作造成危害，而且也给人们的意识和执法判断带来了困惑。看来，保函担任的角色不容忽视，关键在于客观地评价和明确其法律地位，使人们对其有一个确定的认识，从而减少或避免纠纷。
三、保函的定义及法律特征
正确认识保函的定义及法律特征，将有助于正确认识保函的效力问题。下面就三个不同的观点加以讨论。
1.传统观点
英国上诉法院曾判决一宗保函纠纷案，该案情大致是：托运人向承运人提供的桶装桔子汁有部分渗漏，托运人便向承运人出具保函要求签发清洁提单，保证赔偿承运人因签发提单所造成的损失，承运人接受保函签发了清洁提单。法院判决该保函无效，承运人遭受的损失自己承担。理由是：承运人明知其在提单的记载是不真实的，该保函具有欺诈性。英国作为判例制度国家，通过此判例确立了一条法律原则，即换取清洁提单的保函无效，保函的约定在其当事人之间不能执行。之后，其他国家类似的判例也相继出现，使人们对保函逐渐形成这样一种认识：“保函是一种申明失实的，意在侵权的非法协议”。这种观点认为，以保函换取清洁提单就是承、托运人合谋欺诈第三者(收货人或提单持有人)，它对保函的效力问题没有商榷的余地，从根本上予以否定。笔者认为这种观点有其片面性。
2.我国学术界目前有代表性的观点
《全国法院干部业余法律大学教材海商法讲义》一书中，是这样给保函定义的：“保函是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿的协议” 。这种观点与传统观点有本质的区别，在于它没有完全否认保函的效力。这是对保函认识的一个飞跃。
3.笔者意见
尽管第二种观点对保函定义的认识较为接近这种保函的本质属性，但细观保函的特征，觉得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的实例：
例一：“……如到卸港发生短重，其责任由我方(托运人)负责”。
例二：“……我公司(托运人)保证对目的港卸货时收货人提出的索赔负完全责任”。
实践中，保函往往是由托运人提供承运人接受而成立，也有些是经双方签字而成立的。从保函的内容及其成立过程，可概括出保函的共性为：“如承运人遭受因签发清洁提单在大副收据批注范围内的损失，托运人愿对承运人承担赔偿责任”。可见，保函具备下列特征：
(1)当事人是托运人和承运人；
(2)托运人附条件对承运人承担赔偿责任；
(3)托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据对货物的描述范围；
(4)单务性。即承运人享有得到赔偿的权利而不尽任务义务；而托运人只尽赔偿的义务不享有任何权利。
不难发现，托运人对承运人履行义务的条件是：承运人的损失发生(当然仅仅是指因签发清洁提单造成的损失)。这就是保函所附的条件。其具有附条件民事行为所附条件的普遍特点：
(1)尚未发生。已经发生的不足为条件。
(2)可能发生。必然不能发生的不足为条件。
(3)当事人不能预知其是否发生，何时发生。确定发生的不足为条件。
(4)由当事人自己所选定。法律明文规定的情况不足为条件。
综观保函的特征和其所附条件的特点，可以给保函下这样的定义：“保函是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议”。
四、保函“有效”与“无效”
保函是一项民事协议，是毫无疑义的。既然是民事协议，就存在“有效”与“无效”的问题。但何为有效？何为无效？笔者试从法律根据、如何识别及司法实践中的做法等方面进行分析，提出自己的意见。
1.保函有效与否的法律根据
虽然，有关提单的国际公约---“海牙规则”和“海牙/维斯比规则”没有关于保函效力的问题的规定，但生效的“汉堡规则”对保函的效力问题则作了原则性的规定，大意是：对第三方具有欺诈意图的保函无效；没有欺诈的保函应视为有效。也就是所谓的善意保函有效；恶意保函无效。
我国《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具条下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”因此，依据我国法律审查保函的效力时，首先应根据这一规定进行，符合这条规定，实施民事法律行为所设立的保函应承认其效力。而根据保函所出现问题的特点，应当着重审查保函是否符合该条第三项的规定，因为保函设立时容易出现“违反法律或者社会公共利益”的情况，具体表现为，恶意串通，损害第三人的利益。这种情况在《民法通则》第五十八条第四项作为无效民事行为专门作了规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。所以，实施这种无效民事行为而设立的保函应视为无效。
在具体认定民事行为的效力问题上，我国《民法通则》规定的原则与“汉堡规则”规定的认定保函效力的原则是一致的。我国虽不是“汉堡规则”的缔约国，但对保函效力的确定接受其观点，并将其原则在我国作为一种国际惯例予以适用，不违反我国的公共秩序，用“善意”与“恶意”来区分保函的效力是恰当的、也是值得借鉴的。
2.“善意”与“恶意”的辨别
诚然，《汉堡规则》规定的仅仅是原则，不易操作，显得过于笼统，实践中识别“善意”与“恶意”还应依据具体的事实才能正确辨别。
“善意”与“恶意”作为人的主观心理状态，它必然会通过行为人的行为表现出来，成其为事实，使我们通过表现的事实认识行为人的主观心理。所谓恶意是指行为人事先明知有足以影响其行为效力的事实存在而故意进行的行为。恶意的构成应符合两个要件：(1)行为人实施行为前，明知存在有足以影响其行为效力的事实；(2)行为人故意行为。“善意”是“恶意”的矛盾概念，反之则是“善意”。承运人是出于善意还是恶意，我们只能从他们实施行为时，也就是设立保函时所表现的事实去观察、分析，即通过托运人提供货物的实际状况，承运人在大副收据中对货物的记载和承运人接受保函签发清洁提单等事实综合进行分析，加以识别；而不能以保函设立后所发生的事实去判断。如果承运人明知收受的货物给第三人造成损害显而易见(标准是凭正常人的一般知识。这一事实已足以使其行为无效)，仍接受保函签发清洁提单(故意行为)，就已构成恶意，结果必然会给收货人或提单持有人造成损失，这种保函应视为具有欺诈第三人故意的恶意保函，应否定其效力；如果承运人对其收受的货物是否符合提单的记载，无适当的方法进行核实，或是否给收货人或提单持有人造成损害难以判断(这种情况承运人对有没有影响其行为效力的事实，没有明知)，承运人接受保函签发清洁提单就未构成恶意，客观上亦可能给收货人或提单持有人造成损害(当然这种损害通常是较轻的)，这种保函应视为出于解决诚实争议，没有对第三人施行欺诈的善意保函，应承认其效力。综括起来，恶意保函是故意欺诈相信提单上对货物的描述而行事的第三人的，客观上必然给第三人的利益造成损害；善意保函是出于解决诚实争议，是在对第三人的利益损害与否，难以预见(当然无法预见就不会设立保函)的情况下设立的，是没有欺诈第三人企图的。换句话说是没有恶意串通损害第三人的利益的。这种保函客观上也可能给第三人的利益造成一定的损害，但不应据此否定其效力。
3.对两类保函有效与否的讨论
在航运实务中，就保函所涉及的对象，可将保函分为两类。即对货物重量或件数而设立的保函和对货物表面状况而设立的保函。虽然船长对重量或件数的批注是提单的“不知条款”而不构成不清洁提单。但其设立时有与换取清洁提单的保函相似的原因，并存在同样的效力问题，所以本文将纳入进行讨论。下面就两类保函的效力分别进行讨论。
(1)对货物重量或件数而设立的保函，判断其效力可综合两个因素进行分析，即：
a.承运人对其收受的货物的重量或件数是否确知 (掌握有没有影响其行为效力的事实)；
b.承运人对所收受货物在提单上的记载情况 (判断是否故意行为)。
如果承运人收受货物后，确知重量或件数与托运人申报记载于提单的不一致，仍接受托运人出具的保函签发无批注内容的提单。这种保函已构成恶意，其效力应当否定。但有的情况下，承运人是难以准确掌握收受货物的重量或件数的，或者对在卸货港能否按提单记载的重量或件数交货产生怀疑。例如：散装货的水尺估算重量，因水尺计算本身就是一个约数 (其受地点、技术参数、当时环境和估算人员的素质影响)；还有不易清点的件杂货，特别是大宗而小件的货物；再就是因货物的特性易变质或减量的货物等等。诸如此类，承运人为保护自身的利益，往往会考虑行使批注权，在提单上作出诸如“在卸港造成短少，承运人不负任何责任”的批注。按国际航运公会1951年4月作出的规定，这种批注虽然不构成不清洁提单，但也未必被信用证要求所接受。而托运人为了能使承运人放弃批注，顺利进行结汇，将会向承运人出具保函。实践中大多数承运人将会接受这种保函，按托运人申报的重量或件数签发无批注内容的提单。这种保函设立后，虽然货物可能在卸港短卸，因而可能给第三人的利益造成损害，但决不是保函当事人恶意串通欺诈第三人的结果。所以，这种保函应视为有效。
广州海事法院曾判决的“柳林海”案 ，就是处理这类保函效力问题的典型案例：
案情大概是：被告某土产公司在湛江港将其出口的木薯片交原告某远洋公司所属“柳林海”轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量为16,443吨，并将其申报给承运人记载于提单。为防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此，船长意欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单，为了取得没有批注的提单，被告向船长出具保函，该保函载明：“……如到卸港发生短重，其责任由我货方负责”。船长接受了该保函，没有将大副收据中的批注转入提单。航行中船长按被告的要求开舱晒货，船抵法国港口后，木薯片短重567吨，收货人在法国法院成功地向承运人(本案原告)索赔了70多万法郎。为此，原告依保函向被告提出索赔，但遭拒绝。原告向广州海事法院起诉，该法院认为，该保函没有对第三人欺诈，合法有效，据此判决被告败诉，赔偿原告的全部损失。该案的判决原则还得到了最高人民法院的肯定。
显然，该案中货物的短重是由于水尺估算的误差和晒货使水份减少造成的，而按托运人的意图开舱晒货又是为了保证货物质量，保护收货人或提单持有人利益的诚实行为，并不是承、托运人恶意串通，故意在提单上记载不实，欺诈第三人所致。这种保函应视为善意保函，法律应赋予其效力，使之产生预期的法律后果。
(2)对货物外表状况而设立的保函，判断其有效与否，可从下面三个因素结合起来分析：
a.承运人所收受货物外表的缺陷程度对货物内在质量的影响是否显而易见；
b.承运人与托运人的争议发生时，有没有经过公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行公证检验。
c.承运人对所收受货物的外表状况在提单上的记载情况。
当然，我们无法将货物外表的缺陷程度划定一条绝对界限去判定保函有效与否，但在决定保函的效力时，我们有必要把货物的外表状况和承运人相应行为作为重要证据加以分析。虽然，船长行使批注权所关心的是货物的外表而不关心货物的内在质量，但如果在货物外表缺陷轻微的情况下就匆忙批注，势必损害托运人的利益而又未必能起到保护收货人或提单持有人利益的作用。就批注权行使而言，船长既有凭目力所及批注货物外表状况的权利，也有谨慎行使，实事求是地进行的义务，而不能容许船长行使批注权时随意损害他人利益，所以，批注权的行使具有法律的严肃性，而决不是船长的主观随意。须知，绝对清洁的货物是不存在的。为了有效地保护各方当事人的利益，务求使批注准确，避免不必要的纠纷，船长在接受外表缺陷轻微的货物时，出于诚实信用，主动考虑是否影响货物的内在质量是有益的。诚然，从法律角度讲，我们不能要求船长具备从货物外表识别货物内在质量的特殊知识，但在就提单批注产生争议时，承运人可与托运人共同申请公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行检验，在取得初步证据证明货物外表状况不影响货物内在质量时，接受保函签发清洁提单。这一证据可以证明承、托运人用保函换取清洁提单时的主观心理是善意的，为此而设立的保函应视为有效。如果船长收受货物的外表缺陷程度对货物内在质量的影响显而易见，仍接受保函签发清洁提单，说这样的保函出于善意的就很难合乎情理了。纵然，这种保函设立时，共同申请经商品检验，无论其结果如何，也应以“表面缺陷对货物内在质量的影响显而易见”这一客观事实，去认定双方行为已构成了恶意。从而否定这种保函的效力。
笔者曾审理过这样一宗案：原告某船公司作为承运人派其所属“玉亭”轮到黄埔装被告某进口公司的袋装白糖229,198包，货装完后，“大副收据”中记载破包6,875包、水渍6,875包、脏污11,459包，船长欲将该批注转入提单。被告为取得清洁提单遂向承运人(原告)出具保函，原告接受了该保函。船抵沙特阿拉伯吉达港后，因有5,160包破包需重新包装，造成短少1,102包；其他原因造成短少1,531包。于是，货物保险人向收货人作出了赔偿，并取得了代位求偿权。据此，保险人向本案原告提出55,680美元的索赔，在确凿的证据面前，原告不得不赔付。为此，原告依保函要求被告赔偿损失，但遭拒绝。原告诉至法院，请求判决被告赔偿损失。
笔者认为，该案中的保函应视为无效保函。理由是：原告明知其所收受的货物中有占总货量11％的货物外表存在缺陷，这种状况决非正常，明显地反映出外表缺陷的严重程度；而且，白糖是一种食品，包装破损、水渍、脏污等外表缺陷将会使其受到严重污染。所以，这种外表状况对货物内在质量的影响是显而易见的，凭正常人的一般知识就能够作出正确判断的，原告完全能够意识到、也应当意识到在如此外表状况下签发清洁提单必定对收货人的利益造成损害。因此，应认定原、被告在设立保函时，对第三人利益的损害是明知的，这种保函已构成了恶意，应否定其效力。如若判决，则根据《民法通则》第五十八条第四项规定，判决这一保函无效，驳回原告的全部诉讼请求。但此案在审理中，双方达成了和解，原告撤回了提起诉。
然而，此案中货物外表的缺陷与本文“金马”提及的“金马”轮案中货物外表的缺陷，两者对货物内在质量的影响就存在很大差异。“金马”轮所装木薯片的外表虽有少量霉迹，但经商品检验，其霉片的内在质量是良好的；发霉是这种货物的本质属性，特别是在南方雨水季节(该批货物于2月装船)，如此大批薯片中，少许霉迹是不可避免的；何况作为工业酒精原料之用的木薯片少量霉迹是完全可以接受的。事实上，该批木薯片经换装另一船后，已在欧洲港口顺利交货。笔者认为，这种外表缺陷轻微，而又不影响货物内在质量的情况，如果船长接受了保函，签发清洁提单，该保函也不应认为是恶意的，而应承认其效力。
五、保函的效力范围
保函有效的前提下，其在什么时候生效？对谁生效？这就是保函的效力范围应解决的问题。保函的效力范围是指有效保函的生效范围。分时间效力和对人的效力。
1.保函的时间效力
保函的时间效力是指有效保函何时生效。我国《民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。保函所附的条件实际上是附延缓条件，保函设立后，其当事人的权利义务虽已约定，但尚不能实施，也不一定需要实施，必须等待条件的成就---承运人因签发清洁提单的损失发生时，双方才实施权利义务，这时保函才生效，才具有法律约束力。但如果承运人依着其接受了保函，而放松、或者不履行其管货义务，应认定承运人恶意促使条件成就，则视为条件不成就，保函不能生效。如果没有认识保函附条件的法律特征，就容易造成这样的误解：有效保函从成立时起就生效，就有了约束力。这种误解对接受保函后的承运人覆行其管货义务会产生消极作用。
2.保函对人的效力
保函对人的效力是指有效保函对什么人生效。保函的设立往往以承运人为中介影响着托运人、收货人或提单持有人的权益，但保函能否约束收货人呢？换句话说，保函能否对抗收货人就提单所载货物情况对承运人提出的索赔？毫无疑问，是不能的。就提单而言，其所载情况一旦被承运人确认，该提单就成为收货人与承运人之间的终结性证据，承运人不得对善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出不同的证据否定提单所载情况(“海牙规则”第3条4款，“汉堡规则”第16条3款2项，我国海商法第七十七条都作了类似的规定)。保函独立于提单之外，设立保函的主体是托运人和承运人，保函对货物情况的记载当然不能对抗收货人。“汉堡规则”第17条第2款、第3款规定，保函对包括提单受让人在内的第三方一概无效。对第三方进行欺诈的保函，对托运人也属无效，承运人无权自托运人取得赔偿；没有欺诈除外。我国最高法院也曾就保函效力问题作过批复：“……我们认为：海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务”。 可见，保函的效力只能及于其当事人而不能及于收货人和其他第三人。
六、结 束 语
综上所述，保函效力包括保函“有效”与“无效”和其效力范围。保函有效与否，取决于承、托运人设立保函时的心理状态是“恶意”还是“善意”，其主观心理必然通过相应的行为表现出来，如果双方的行为表现为：故意欺诈第三人，或者说恶意串通损害第三人利益的，为此设立的保函无效，承运人无权自托运人处取得赔偿；如果双方的行为表现为：解决诚实争议，没有恶意串通损害第三人利益的合法行为，为此设立的保函应为有效，其效力只及于承、托运人之间，而不及于任何第三方。
在国际贸易中，商品买卖合同要求清洁提单，对要求取得没有损坏的商品的买方来说是理所当然的，国际商会的“跟单信用证统一惯例”亦要求，只要没有与信用证相反的指示，银行不收买有表示货物或包装有瑕疵状态附加批注的提单。从客观上讲，绝对清洁的货物是不存在的，相对清洁才是绝对的，就法律而言，承运人对货物表面状况的批注权是无可否认的。“批注权”与“批注不可接受”的矛盾冲突，因保函的出现而在一定程度上得到了缓解，但由于保函的效力在法律上没有得到确定，而又使保函陷入了矛盾的地位，以致造成了危害。为此，建议我国海商法尽快对保函的效力问题作出明确的规定。
注释：
1.广州海事法院：《海审判实务》、海天出版社、1992年版第241页。
2.任建新等：全国法院干部业余法律大学教材《海商法讲义》、人民法院出版社、1988年版第62页。
3.广州海事法院：《海审判实务》、海天出版社、1992年版第61页。
4.广东省高级人民法院：《经济审判工作手册(六)》、(内部用书)、1990年版第667页。
参考文献：
1.杨良宜：航运实务丛谈之一《提单》、大连海运学院1982年。
2.任建新等：全国法院干部业余法律大学教材《海商法讲义》、人民法院出版社1988年。
3.司玉琢等：《新编海商法学》、人民交通出版社1991年。
4.广州海事法院：《海事审判实务》、海天出版社1992年。
5.《民法通则讲话》编写组：《民法通则讲话》、经济科学出版社1986年。
6.樱井玲二著，张既义等译：《汉堡规则的成立及其条款的解释》、对外贸易教育出版社1986年。
A Research on the Validity of Letters of
Indemnity in Gaining Clean Bill of Lading
Huang weiqing
(Guangzhou Maritime Court)
Abstract
Proceeding from the basic principles of maritime and civil laws, this article, by refering to judicial practice, analyzes the legal characters of the letter of indemnity, its validity, invalidity and scope in gaining clean bill of lading. Meanwhile the author presents his point of view that the letter of indemnity should be annexed with extra conditions. The article also discusses some methods in distinquishing between letters of indemnity in good faith and malicious ones. Finally, it reaches the conclusion that the validity of letter of indemnity only involves the carrier and consignee. The auther suggests that China should stipulate clearly the validity of letter of indemnity in maritime legislation.
黄伟青（1958-），男，广东兴宁人，广州海事法院海商庭庭长。
欢迎浏览我的主页
父女合作——一个完全属于法律的网页

论换取清洁提单的保函的效力
黄伟青
（广州海事法院）
一、引 言
用保函换取清洁提单，在当今航运实务中被普遍采用。也许是因为这种保函有如润滑的功能，能使承、托运人之间就签发清洁提单与否发生争议时迅速得到“润滑”，从而使予盾双方摆脱僵持的困境，避免双方一触即发的损失。这种保函实际上对促进经济和航运事业的发展起到了一定的积极作用。但长期以来，对这种保函的效力问题，不仅外国法院有不同的主张和判例，我国现行的海商法也无明确的规定，法学界和航运界各执一说，莫衷一是，至今国际间尚无统一的认识，因而给实际工作造成了危害。笔者试就这种保函的效力问题，即其在法律上“有效”与“无效”以及效力范围进行探讨，以求引起人们的重视。
二、实践中保函效力问题不确定带来的困惑和危害
也许人们对87年2月发生在黄埔港的“金马”轮案 仍记忆犹新。当时“金马”轮船长对已装船的15,274吨木薯片的外表霉迹(装船前经商品检验：符合F.A.Q.要求。即良好的平均质量，严重干霉片，即表面黑内部仍白的在3-5％之间)在提单上作出批注，对此托运人不予接受，结果，导致货物返卸、船舶滞留，造成承运人直接经济损失349,552.05美元，托运人直接经济损失人民币1,918,210.50元。虽然该案通过诉讼，二审以托运人赔偿承运人128,226美元得于了决，但双方在案中和案外的巨大损失已无法挽回。事实证明，这场因提单批注而引发的纠纷使得两败俱伤，也给外贸、航运事业留下了或多或少的阴影。
类似纠纷，启示人们必须寻求解决的适当方法，以防患未燃。
的确，该案损失发生前，当事人都在寻求摆脱困境的方法，其中就提及了用保函换取清洁提单的做法，托运人表示愿意向承运人出具保函，就承运人签发清洁提单的后果承担责任，但承运人则以这种保函的效力不确定而拒之。双方经过一番激烈的争论，僵持不下，终使双方遭受惨重的后果。究其原因，就是保函的效力不确定。这不仅给实际工作造成危害，而且也给人们的意识和执法判断带来了困惑。看来，保函担任的角色不容忽视，关键在于客观地评价和明确其法律地位，使人们对其有一个确定的认识，从而减少或避免纠纷。
三、保函的定义及法律特征
正确认识保函的定义及法律特征，将有助于正确认识保函的效力问题。下面就三个不同的观点加以讨论。
1.传统观点
英国上诉法院曾判决一宗保函纠纷案，该案情大致是：托运人向承运人提供的桶装桔子汁有部分渗漏，托运人便向承运人出具保函要求签发清洁提单，保证赔偿承运人因签发提单所造成的损失，承运人接受保函签发了清洁提单。法院判决该保函无效，承运人遭受的损失自己承担。理由是：承运人明知其在提单的记载是不真实的，该保函具有欺诈性。英国作为判例制度国家通过此判例确立了一条法律原则，即换取清洁提单的保函无效，保函的约定在其当事人之间不能执行。之后，其他国家类似的判例也相继出现，使人们对保函逐渐形成这样一种认识：“保函是一种申明失实的，意在侵权的非法协议”。这种观点认为，以保函换取清洁提单就是承、托运人合谋欺诈第三者(收货人或提单持有人)，它对保函的效力问题没有商榷的余地，从根本上予以否定。笔者认为这种观点有其片面性。
2.我国学术界目前有代表性的观点
《全国法院干部业余法律大学教材海商法讲义》一书中，是这样给保函定义的：“保函是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿的协议” 。这种观点与传统观点有本质的区别，在于它没有完全否认保函的效力。这是对保函认识的一个飞跃。
3.笔者意见
尽管第二种观点对保函定义的认识较为接近这种保函的本质属性，但细观保函的特征，觉得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的实例：
例一：“……如到卸港发生短重，其责任由我方(托运人)负责”。
例二：“……我公司(托运人)保证对目的港卸货时收货人提出的索赔负完全责任”。
实践中，保函往往是由托运人提供承运人接受而成立，也有些是经双方签字而成立的。从保函的内容及其成立过程，可概括出保函的共性为：“如承运人遭受因签发清洁提单在大副收据批注范围内的损失，托运人愿对承运人承担赔偿责任”。可见，保函具备下列特征：
(1)当事人是托运人和承运人；
(2)托运人附条件对承运人承担赔偿责任；
(3)托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据对货物的描述范围；
(4)单务性。即承运人享有得到赔偿的权利而不尽任务义务；而托运人只尽赔偿的务不享有任何权利。
不难发现，托运人对承运人履行义务的条件是：承运人的损失发生(当然仅仅是指因签发清洁提单造成的损失)。这就是保函所附的条件。其具有附条件民事行为所附条件的普遍特点：
(1)尚未发生。已经发生的不足为条件。
(2)可能发生。必然不能发生的不足为条件。
(3)当事人不能预知其是否发生，何时发生。确定发生的不足为条件。
(4)由当事人自己所选定。法律明文规定的情况不足为条件。
综观保函的特征和其所附条件的特点，可以给保函下这样的定义：“保函是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议”。
四、保函“有效”与“无效”
保函是一项民事协议，是毫无疑义的。既然是民事协议，就存在“有效”与“无效”的问题。但何为有效？何为无效？笔者试从法律根据、如何识别及司法实践中的做法等方面进行分析，提出自己的意见。
1.保函有效与否的法律根据
虽然，有关提单的国际公约---“海牙规则”和“海牙/维斯比规则”没有关于保函效力的问题的规定，但生效的“汉堡规则”对保函的效力问题则作了原则性的规定，大意是：对第三方具有欺诈意图的保函无效；没有欺诈的保函应视为有效。也就是所谓的善意保函有效；恶意保函无效。
我国《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具条下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”因此，依据我国法律审查保函的效力时，首先应根据这一规定进行，符合这条规定，实施民事法律行为所设立的保函应承认其效力。而根据保函所出现问题的特点，应当着重审查保函是否符合该条第三项的规定，因为保函设立时容易出现“违反法律或者社会公共利益”的情况，具体表现为，恶意串通，损害第三人的利益。这种情况在《民法通则》第五十八条第四项作为无效民事行为专门作了规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。所以，实施这种无效民事行为而设立的保函应视为无效。
在具体认定民事行为的效力问题上，我国《民法通则》规定的原则与“汉堡规则”规定的认定保函效力的原则是一致的。我国虽不是“汉堡规则”的缔约国，但对保函效力的确定接受其观点，并将其原则在我国作为一种国际惯例予以适用，不违反我国的公共秩序，用“善意”与“恶意”来区分保函的效力是恰当的、也是值得借鉴的。
2.“善意”与“恶意”的辨别
诚然，《汉堡规则》规定的仅仅是原则，不易操作，显得过于笼统，实践中识别“善意”与“恶意”还应依据具体的事实才能正确辨别。
“善意”与“恶意”作为人的主观心理状态，它必然会通过行为人的行为表现出来，成其为事实，使我们通过表现的事实认识行为人的主观心理。所谓恶意是指行为人事先明知有足以影响其行为效力的事实存在而故意进行的行为。恶意的构成应符合两个要件：(1)行为人实施行为前，明知存在有足以影响其行为效力的事实；(2)行为人故意行为。“善意”是“恶意”的矛盾概念，反之则是“善意”。承运人是出于善意还是恶意，我们只能从他们实施行为时，也就是设立保函时所表现的事实去观察、分析，即通过托运人提供货物的实际状况，承运人在大副收据中对货物的记载和承运人接受保函签发清洁提单等事实综合进行分析，加以识别；而不能以保函设立后所发生的事实去判断。如果承运人明知收受的货物给第三人造成损害显而易见(标准是凭正常人的一般知识。这一事实已足以使其行为无效)，仍接受保函签发清洁提单(故意行为)，就已构成恶意，结果必然会给收货人或提单持有人造成损失，这种保函应视为具有欺诈第三人故意的恶意保函，应否定其效力；如果承运人对其收受的货物是否符合提单的记载，无适当的方法进行核实，或是否给收货人或提单持有人造成损害难以判断(这种情况承运人对有没有影响其行为效力的事实，没有明知)，承运人接受保函签发清洁提单就未构成恶意，客观上亦可能给收货人或提单持有人造成损害(当然这种损害通常是较轻的)，这种保函应视为出于解决诚实争议，没有对第三人施行欺诈的善意保函，应承认其效力。综括起来，恶意保函是故意欺诈相信提单上对货物的描述而行事的第三人的，客观上必然给第三人的利益造成损害；善意保函是出于解决诚实争议，是在对第三人的利益损害与否，难以预见(当然无法预见就不会设立保函)的情况下设立的，是没有欺诈第三人企图的。换句话说是没有恶意串通损害第三人的利益的。这种保函客观上也可能给第三人的利益造成一定的损害，但不应据此否定其效力。
3.对两类保函有效与否的讨论
在航运实务中，就保函所涉及的对象，可将保函分为两类即对货物重量或件数而设立的保函和对货物表面状况而设立的保函。虽然船长对重量或件数的批注是提单的“不知条款”而不构成不清洁提单。但其设立时有与换取清洁提单的保函相似的原因，并存在同样的效力问题，所以本文将纳入进行讨论。下面就两类保函的效力分别进行讨论。
(1)对货物重量或件数而设立的保函，判断其效力可综合两个因素进行分析，即：
a.承运人对其收受的货物的重量或件数是否确知 (掌握有没有影响其行为效力的事实)；
b.承运人对所收受货物在提单上的记载情况 (判断是否故意行为)。
如果承运人收受货物后，确知重量或件数与托运人申报记载于提单的不一致，仍接受托运人出具的保函签发无批注内容的提单。这种保函已构成恶意，其效力应当否定。但有的情况下，承运人是难以准确掌握收受货物的重量或件数的，或者对在卸货港能否按提单记载的重量或件数交货产生怀疑。例如：散装货的水尺估算重量，因水尺计算本身就是一个约数 (其受地点、技术参数、当时环境和估算人员的素质影响)；还有不易清点的件杂货，特别是大宗而小件的货物；再就是因货物的特性易变质或减量的货物等等。诸如此类，承运人为保护自身的利益，往往会考虑行使批注权，在提单上作出诸如“在卸港造成短少，承运人不负任何责任”的批注。按国际航运公会1951年4月作出的规定，这种批注虽然不构成不清洁提单，但也未必被信用证要求所接受。而托运人为了能使承运人放弃批注，顺利进行结汇，将会向承运人出具保函。实践中大多数承运人将会接受这种保函，按托运人申报的重量或件数签发无批注内容的提单。这种保函设立后，虽然货物可能在卸港短卸，因而可能给第三人的利益造成损害，但决不是保函当事人恶意串通欺诈第三人的结果。所以，这种保函应视为有效。
广州海事法院曾判决的“柳林海”案 ，就是处理这类保函效力问题的典型案例：
案情大概是：被告某土产公司在湛江港将其出口的木薯片交原告某远洋公司所属“柳林海”轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量为16,443吨，并将其申报给承运人记载于提单。为防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此，船长意欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单，为了取得没有批注的提单，被告向船长出具保函，该保函载明：“……如到卸港发生短重，其责任由我货方负责”。船长接受了该保函，没有将大副收据中的批注转入提单。航行中船长按被告的要求开舱晒货，船抵法国港口后，木薯片短重567吨，收货人在法国法院成功地向承运人(本案原告)索赔了70多万法郎。为此，原告依保函向被告提出索赔，但遭拒绝。原告向广州海事法院起诉，该法院认为，该保函没有对第三人欺诈，合法有效，据此判决被告败诉，赔偿原告的全部损失。该案的判决原则还得到了最高人民法院的肯定。
显然，该案中货物的短重是由于水尺估算的误差和晒货使水份减少造成的，而按托运人的意图开舱晒货又是为了保证货物质量，保护收货人或提单持有人利益的诚实行为，并不是承、托运人恶意串通，故意在提单上记载不实，欺诈第三人所致。这种保函应视为善意保函，法律应赋予其效力，使之产生预期的法律后果。
(2)对货物外表状况而设立的保函，判断其有效与否，可从下面三个因素结合起来分析：
a.承运人所收受货物外表的缺陷程度对货物内在质量的影响是否显而易见；
b.承运人与托运人的争议发生时，有没有经过公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行公证检验。
c.承运人对所收受货物的外表状况在提单上的记载情况。
当然，我们无法将货物外表的缺陷程度划定一条绝对界限去判定保函有效与否，但在决定保函的效力时，我们有必要把货物的外表状况和承运人相应行为作为重要证据加以