二级建造师建设工程施工合同百问百答.doc

二级建造师建设工程施工合同百问百答
1、合同的概念是什麽？
　　答：合同又称契约。《民法通则》第八十五条对民事合同的定义为：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”
　　《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 

　　2、订立合同应遵循合法的原则主要体现在哪些方面？
　　答：订立合同应当遵守合法的原则，主要体现在以下几个方面：
　　（1）主体合法，包括合同主体应具有民事权利能力和民事行为能力；主体的意思表示真实；主体对合同标的有相应的处分权。
　　（2）客体合法，即合同的标的必须是法律所允许的。
　　（3）内容合法，即合同规定的当事人的权利、义务必须是合法的。
　　（4）形式合法，即符合法律、法规规定的形式的要求。如法律规定合同要采用书面形式的要采用书面形式。

　　3、合同订立以后就受法律保护吗？
　　答：并不是所有的合同订立以后就受法律保护。根据《民法通则》第八十八条的规定，只有依法成立的合同受法律保护。 

　　4、合同的法律效力的含义是什麽？
　　答：合同的法律效力是指合同依法成立后所产生的法律后果。合同不是法律，而是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，但合同一经依法成立就发生了法律上的效力。《民法通则》第八十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护”，可见，依法成立的合同具有法律约束力，具有法律效力。

　　5、什麽是合同全面履行原则？
　　答：合同全面履行原则是指双方当事人必须按照合同规定的标的质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面完成应当承担的义务。又称适当履行原则。

　　6、什麽是合同实际履行原则？
　　答：合同实际履行原则是指按照合同标的不折不扣地实现其内容的行为。也就是合同当事人必须按照合同上写的什麽标的就一定要交付什麽标的，实际履行时，签订合同双方当事人应交付和接受的标的，除由于实际履行不可能或履行已无实际意义等原因外，不得任意降低标的物标准，变更标的物或以货币代替实物。 

　　7、建设工程施工合同的概念是什麽？
　　答：《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
　　《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”
　　《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”
　　建设工程施工合同的主要权利义务是：建设工程发包人有取得建成的建设工程的权利，有支付工程价款的义务；建设工程承包人有交付建设工程的义务，有取得工程价款的权利。
　　综上所述，建设工程施工合同的概念应当是：建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。 

　　8、签订施工合同谈判的依据是什麽？
　　答： 谈判施工合同各条款时，发包人和承包人都要以下列内容为依据：
　　一、法律、行政法规
　　这是订立和履行合同的最基本的原则，必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时，不能违反法律、行政法规的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。例如：《招标投标法》第九条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定，如要求承包人垫付建设资金，这是与法律相抵触的，如果签订这类合同，是属于无效条款。
　　二、通用条款
　　《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。因而《专用条款》具体约定的内容，在谈判时，都要依据《通用条款》这条谈判约定。
　　三、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况
　　建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同，离开双方的实际工作情况，妄谈合同具体条款，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化，补充或修改。
　　四、投标文件和中标通知书
　　根据法律规定，招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。 

　　9、施工合同有哪些法律特征
　　答：施工合同法律特征主要表现在以下几个方面：
　　（1）具有严格的计划性
　　签订建设工程施工合同，必须以建设计划和具体建设设计文件已获得国家有关部门批准为前提。签订施工合同须以履行有关法定审批程序为前提，这是由于建设工程施工合同的标的物为建筑产品，需要占用土地，耗费大量的资源，属于国民经济建设的重要组成部分。凡是没有经过计划部门规划部门的批准，不能进行工程设计，建设行政主管部门不予办理报建手续及施工许可证，更不能组织施工。在施工过程中，如需变更原计划项目功能的，必须报经有关部门审核同意。
　　（2）承包人主体资格受到严格限制
　　建设工程施工合同的承包人，除了在经工商行政管理部门核准的经营范围内从事经营活动外，应当遵守企业资质等级管理的规定，不得超级承揽任务。
　　（3）签订及履行施工合同受到国家的严格监督管理。
　　国家对建设工程项目的发包实行招标投标制度。《招标法》第三条规定：“中华人民共和国境内进行工程建设项目必须进行招标。”
　　第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。

　　10、法律对签订建设工程施工合同有什麽要求？
　　答：《合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
 11、发承包双方签订的施工合同有什麽作用？
　　答：（1）是招标文件的重要组成部分。
　　招标文件就是要约，合同就是通过招标投标形式来要约和承诺。
　　（2）明确建设工程发包人和承包人之间的权利义务。
　　建设工程施工合同一经生效之后，即具有法律效力，工程发包人和承包人双方就产生了法律上的关系。
　　①施工合同是双方行为的准则；②施工合同制约发包人和承包人；③签订施工合同明确双方权利和义务的相互关系。
　　（3）是建设工程施工阶段实行监理的依据。监理工程师对工程实行监理离不开合同，离开了就没有了依据。
　　（4）是保护建设工程发包人和承包人权益的依据。①施工合同依法保护工程发包方和承包方双方权益；②追究违反施工合同的法律依据；③调解、仲裁和审理施工合同纠纷的依据。 

　　12、施工合同应包括哪些内容？
　　答：（1）施工主要是指工程的建筑与安装。施工合同是指施工人完成工程的建筑安装工作；（2）《合同法》第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证、双方相互协作等条款。（3）建设工程施工合同是建设主管部门依照有关法律规定制定和推行“示范文本”合同。 　　

　　13、施工合同有哪些特点？
　　答：（1）、合同“标的物”特殊
　　首先，建筑产品的固定性和生产的流动性，是区别于社会其他产品的根本特点。其次，建筑产品的类别庞杂，形成其产品个体性和生产的单件性。再次，建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。
　　（2）、合同履行周期长
　　由于建筑产品的体积庞大，结构复杂，建造周期都较长，不同用途，不同专业特点的建设工程工期长短也不同。少则几个月，多则数年。
　　（3）、合同条款内容多
　　由于施工合同的“标的物”特殊，履行周期长等特点，施工合同条款除《合同法》规定的工程范围、建设工期、中间交工、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任。拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款外，还有很多具体内容如：有关图纸、技术资料提供份数，保证工期的进度计划，提前或延误工期的责任、价款的预付和调整、设计变更、现场“三通一平”、地下障碍、工程分包、不可抗力、合同解除、缓建等重要内容。
　　（4）、合同涉及面广
　　签订施工合同，必须遵守国家的多项法律和行政法规，由于施工合同条款多，涉及的法律和行政法规也就多。如《合同法》、《民事诉讼法》、《民法通则》、《建筑法》、《保险法》、《担保法》、《标准化法》、《文物保护法》、《噪声污染防治法》、《反不正当竞争法》、《仲裁法》外，施工合同除了从法律、行政法规方面涉及面广外，从施工合同监督方面还涉及工商行政管理部门、建设工程行政主管部门；合同履行中产生纠纷还要涉及仲裁委员会或人民法院；合同纳税就要涉及税务部门。 

　　14、什麽是通用条款？
　　答：是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。 

　　15、什麽是专用条款？
　　答：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。 

　　16、什麽是工程内容？
　　答：指反映工程状况的一些指标内容。主要包括工程的建设规模、结构特征等。对于房屋建筑工程，应填写建筑面积、结构类型、层数等；对于道路、隧道、桥梁、机场、堤坝等其他土木建筑工程，应填写反映设计生产能力或工程效益的指标，如长度、跨度、容量等。群体工程包括的工程内容应列表说明，具体格式可参考本合同范本附件《工程项目一览表》。 

　　17、什麽是工程承包范围？
　　答：指承包人承包的工作范围和内容。应根据招标文件或施工图纸确定的承包范围填写。如可以填写土建工程，或者填写土建、线路、管道、设备安装及装饰装修工程。也可以更具体一些，填写是否包括采暖卫生与煤气、电气、通风与空调、电梯、通讯、消防等专业工程的安装以及室外线路、管道、道路、围墙、绿化等工程。 

　　18、建筑工程施工所称房屋建筑和市政基础设施工程发承包范围是怎样界定的？
　　答：在中华人民共和国境内的建筑工程所称房屋建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。
　　所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

　　19、有哪些情况所签订的建筑工程施工合同为无效合同？
　　答：1、不是有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
　　2、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；
　　3、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
　　4、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同；
　　5、建筑工程合同中带资、垫款承包工程的条款；
　　6、其它违反国家有关法律、法规所签订的施工合同。 

　　20、现阶段为什麽要实行施工合同备案制度？
　　答：由于当前建筑市场尚未发育完善，市场主体行为尚未完全规范，建设工程施工合同备案管理是整顿和规范建筑市场的一项重要内容。有的企业自律行为不强，承发包双方当事人在施工合同签订中往往出现不公平、不公正、不合理的条款约定，造成工程索赔不断增加，为以防患于未然，防止违法、欺诈等不良现象发生，切实保护发承包双方的合法权益，按国际惯例签订施工合同，保证合同的严格履行，必须加强政府的宏观调控和行政监管力度，由合同管理机构对施工合同实行备案制。