2011中级经济师基础第71讲.doc

二、合同的履行
合同的履行，是指债务人依照合同的约定或法律的规定，全面、适当地履行合同义务的行为。
1．全面履行原则
全面履行是指当事人应严格按照合同约定的内容，全面、适当地履行。其具体要求如下：
①履行主体适当。
合同约定或法律规定必须由合同当事人履行的，不得由第三人代替履行，否则就是不适当履行
②履行标的适当。
债务人应当严格按照合同约定的标的实际履行，不得随意以其他标的来代替。在未经债权人同意的情况下，以其他方式代替实际履行的为履行标的的不适当。
③履行期限适当。
如果债务人在履行期限届满后履行的，则构成迟延履行。如果合同中对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，债务人在必要的准备时间内履行的，就属适当。
④履行地点和方式适当。
如果履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
如果在合同中没有对履行方式加以约定或约定不明确的，应按照有利于实现合同目的的方式履行。
2．诚实信用原则
诚实信用原则要求当事人在民事活动中应诚实、守信用，正当行使自己的权利和切实履行自己的义务。合同条款违反诚实信用原则的应为无效条款。当事人在履行合同中违背诚实信用原则造成对方利益损害的，应承担赔偿责任。人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷时，即使当事人未提出请求，也可以适用诚实信用原则。
据诚实信用原则，当事人在履行合同时，应积极履行以下义务。
①通知义务。
②协助履行义务。
根据诚实信用原则，债权人负有积极协助债务人履行的义务。债权人协助履行的义务主要包括：及时接受履行；为债务人履行债务提供必要的条件；在发生债务人不能履行或者不能全面履行债务时，应采取积极的措施，防止扩大损失等。
③保密义务。
3．双务合同履行中的抗辩权
抗辩权是债务人在法定条件下对抗权利人请求权而暂时拒绝履行债务的权利。双务合同中的抗辩权主要有以下几种：
(1)同时履行抗辩权
我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
(2)不安抗辩权
不安抗辩权是指在双务合同中有先给付义务的当事人在有证据证明后
给付人具有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以中止自己先给付义务的履行。
《合同法》第68条规定的后给付义务人丧失或可能丧失履行债务能力的情况有：
①经营状况严重恶化；
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
③丧失商业信誉；
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(3)先履行抗辩权。
先履行抗辩权是指在双务合同中履行义务顺序在后的一方当事人，在履行义务顺序在先的一方当事人没有履行或不适当履行义务时，拒绝先履行一方请求其履行义务的权利。
我国《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
先履行抗辩权也是一种延期抗辩权，只能使对方的请求权延期，而不能消灭对方的请求权。如果对方履行了应当先履行的义务，则先履行抗辩权随之消灭。
三、合同的终止
合同的终止又称为合同的消灭，是指合同关系当事人双方之间权利义务于客观上不复存在。 能够引起合同关系消灭的法律事实主要包括：
1．合同履行：是合同终止最正常和最主要的形式。
2．抵销
抵销是指当事人双方相互负有同种类的给付义务时，将两项义务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。
适用抵销的条件包括：
①当事人双方必须互相有债务、债权。
②当事人双方的给付债务应为同一种类。
③当事人双方的债务均已到履行期。
④当事人双方的债务均是可以抵销的债务。
法律明确规定或当事人约定不得抵销的，不能抵销。例如，相互提供劳务的债务，与人身不可分离的债务，法律规定禁止强制执行的债务，侵权行为所生的损害赔偿债务，都是不能抵销的。
3．提存
提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交给提存机关，以消灭债务的行为。 债务人提存后，债务人的债务即告消灭。
4．免除债务
债务免除是指债权人免除债务人的债务而使合同关系消灭的法律行为。
5．混同
混同是指债权与债务同归于一人而使合同关系终止的事实。
发生混同的原因有两种：
一是概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受他人的权利与义务。概括承受是混同的主要原因，常见的现象是企业的合并 。
二是特定承受，指因债权人让与或债务人承担而承受权利义务。
【例题7：单选】合同终止最正常、最主要的形式是（ ）
A．提存 B．抵消 C．混同 D．合同履行
答案：D
第四节、合同的担保和保全
考核内容：
（1合同担保的概念及法律特征
（2）保证的概念、保证人的资格、保证方式
（3）定金的概念、效力、定金合同的性质
（4）合同保全
具体内容：
一、合同的担保
（一）．概念
合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。合同担保是督促债务人履行合同义务的法律措施。
（二）．法律特征
1、合同担保具有明确的目的性。设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人的权利的实现。
2、合同担保具有自愿性和平等性。
常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。当事人在自愿设立担保时，完全可以在平等协商的基础上，自主决定担保的方式、担保的范围等。
3、合同担保具有从属性。
担保合同作为从合同，不能脱离主合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。
（三）．合同担保的形式
担保物权（抵押、质押和留置）都是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有其他担保形式。
【例题8：2006年单选】下列各项中，不是合同担保方式的是（　）
A．违约金 B．定金 C．留置 D．抵押
【答案】A
1.保证
（1）概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人（债务人履行合同义务的担保方式。保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。
（2）保证人的资格：
保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。
【注】国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。
（3）保证的方式：
保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。
①一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。
《担保法》）第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”
②连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。
在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【例题9：2006年单选】根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力的，但只有（　）可以作保证人。
A．某公立学校 B．某公立医院 C．某公益社会团体
D．某企业法人
【答案】D
【例题10：2008年单选】根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是（）.
A．社会团体不得为保证人 B．保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同
C．当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证
D．保证合同是一种从合同
答案：C
解析：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

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