企业上市典型案例深度剖析.doc

民营企业上市前要解决的主要法律问题和对策《企业上市典型案例深度剖析——疑难问题与解决对策》

没有一个企业是天生符合上市条件的。上市的过程就是一个企业自身发展、规范的过程。上市是阶段性目标，这个目标的实现，依赖于对照相关法律、法规（特别是证监会颁布的一系列规范性文件）确定的标准不断的完善，依赖于专业且富有经验的券商、律师、会计师的协助。我们在执业过程中，发现民营企业在上市过程中特别需要关注的法律问题包括：

　　一、产权关系

　　股权、资产的产权关系清晰是对拟上市公司的基本要求之一。许多民营企业在发展过程中存在代持股（委托持股）、信托持股、隐名股东、股权激励等多种可能影响股权稳定的情况。对此，由于会影响拟上市公司股权结构的稳定，在申报发行上市的材料之前必须予以清理和规范。

　　由于相关法规要求考察企业在连续三年的时间内是否发生过股权、资产发生重大变更的情况，因此，在确定上市目标后（至少在三个完整年度的期间内）,需要确保单一第一大股东（实质是实际控制人）、决策层、经营管理层的主要人员以及公司资产不能发生重大变动，否则，会导致上市时间延长和推迟。

　　二、税收优惠政策问题

　　税收问题直接反映的是企业的营业收入与利润的真实性问题。对于民营企业而言，基于合理避税的考虑，往往采用增加成本、减少税收的方式，导致历史过程中经常遇到过往的税收记录不能实际反映其真实盈利的问题。

　　对于民营企业在早期的发展过程中由于自身的各种原因导致没有足额申报或缴纳应纳所得税或者是长期拖欠税款的情况，通常是通过补税的方式；对企业享受的税收优惠政策应区分是地区性政策还是国家政策，地区性政策是否与国家政策相违背或相冲突，并需取得有审批权的政府部门批准；民营企业原始积累阶段如果是以代征方式缴纳税款的，则如果企业有意上市需尽早改制规范,变代征为查账征收；最终，还需要取得税务局出具的企业未欠税款、不会导致罚款责任、行政处罚责任的证明。

　　监管部门特别关注拟上市企业前三年所享受的税收优惠政策与国家税收法规政策是否存在矛盾的情况，如果企业享受的税收优惠存在与国家现行税收法律、行政法规不符或者越权审批的情况，发行人应当提供省级税务部门出具的确认文件，并由律师出具相关的法律意见。

　　对于不符合国家税法规定的或者违反国家税法的地方性税收优惠政策可能存在被追缴（包括被征收滞纳金）的风险，拟上市企业需在招股文件中明确被追缴税款的风险提示，并要求由拟上市企业的原股东承诺如果出现需补税的情形需由原股东承担全部责任。

　　三、新投资者的引进问题

　　有限责任公司整体变更为股份有限公司前，基于扩大资本规模或者改善公司治理结构的考虑，往往会引进新的投资者。目前审核中对申报前进行大规模私募的并无过多限制，但如果私募金额超过公司净资产一倍以上，且审核中发现公司存在较多的货币资金，则认为公司存在较大经营风险，无法判断是否能持续发展，有可能对这种公司会采取一定限制，如要求运行一段时间再上报。对此，应注意以下问题：一是不影响公司连续计算经营业绩（至少三年），如不发生主营业务、资产的重大变化，董事、高级管理人员、核心技术人员不发生重大变化，实际控制人不发生变更等；二是有利于公司业务的开展和市场拓展，对公司业务和生产经营能产生协同效应；三是筹集的资金规模适当，如果新投资者以资产折股出资，必须评估作价，其规模也应适当，要考虑其出资对公司营业记录可比性的影响；四是同期的新股东无论以现金还是实物出资，其折股比例应一致；五是新增股份的认购价或折股价一般是在净资产值的基础上溢价一定比例。

　　四、土地使用权问题

　　企业除需有合法土地使用权证、土地使用权出让合同、土地征用手续外,土地使用权证的取得过程不能存在瑕疵、法律程序不能缺失。如土地使用权出让，首先应明确土地性质,是国有还是集体所有，如为集体所有,应先通过征用程序将集体土地转变为国有土地，然后再办理出让等有偿使用手续；其次是土地使用权出让金要参照当地政府最新出台的基准地价及最低下浮限度,根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。

　　一般规定,土地使用者应在签订土地使用权出让合同后60日内全额支付出让金,否则出让方有权解除合同。但面对动辄几千万甚至几亿的出让金,让企业60日内付款可能会造成其现金流紧张,影响运作。各地政府一般要求企业在某一期间内支付(一般是一至两年,视出让金数额及企业情况而定)。因此,在改制初期,只要有合法的土地使用权出让合同、出资股东能在合同及政府批复规定的期间内履行支付义务即可。但在申报前按《土地管理法》规定,应全额支付出让金并取得土地使用权证。此外,受让土地时,一定要到土地登记主管部门进行核实,确保土地使用权不存在第三方权利及土地用途有违当地政府规划的情况。

　　五、关联交易问题

　　关联企业多、关联交易多一般是家族色彩浓厚的民营企业的最大问题。有很多专业机构提议由拟上市企业的董事、监事、高管与上市主体共同设立公司，以规避证监会对关联交易的严格要求，实际上，根据具体审核要求，这种方式根本不可行，即使董事、监事、高管所占的比例低也不行，因为这种解决方式很容易导致业务、利润的转移。

　　以资产收购、股权转让、增资等办法,剥离或收购部分关联企业是杜绝关联交易常用的方法，但由于该等方法本身就属于关联交易,因此，在实施时应特别确保关联交易定价的公允性，在交易过程中，应聘请适格的会计师或资产评估师等独立中介机构介入,以求得公允的定价依据。

　　规范关联交易有以下原则：一是避免不必要的关联交易；二是对于必须的关联交易要保证关联交易价格的公允性；三是需完善公司法人治理架构，完善股东大会和董事会的运作规则，履行关联股东和关联董事在关联交易表决事项上的回避制度等。

　　六、同业竞争问题

　　拟发行上市企业，要求不能有同业竞争，此等要求不是对拟发行上市企业的时点要求，而是要求整个报告期内都不应存在严重的同业竞争，关联交易亦是如此。对此，在设计重组、改制方案时要特别注意。