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从中西医差异看中国法律之未来走向

陆青 浙江大学光华法学院
职工号：0010133
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一、 中西医比较
本学期，有幸聆听余老师的“医学的过去现在和未来”，受益匪浅。在介绍医学的发展演变过程中，余老师更多介绍了西医的历史演变过程，其中穿插介绍了一些中医的相关内容。在我看来，西医的发展可以概括为从经验到理性，并逐步科学化、现代化的过程。课堂上讲到的很多医学技术，已做的越来越精致。对比西医，个人感觉，中医的发展就相对迟缓，甚至连能不能说成是一门科学都打了问号。通过学习，我觉得中西医之间存在着如下根本的差异：
1. 西医讲究工具理性，中医着重经验总结
与其它现代科学一样，西医的发展同样受到了笛卡尔范式下的工具理性理念的影响。强调通过理性分析的方式，运用现代的科学技术或化学配方进行诊断。而中医则更多的是靠一种经验的总结。比如刮痧的方式，很难说它究竟运用了什么科学机理，但对于中暑确也常常有效。更不要说很多药物的功效，大多是靠先人的亲身体验得出的结论。
2. 西医关注身体，中医关注生命
西医将人认为是各个细胞器官所合成，因此治病和修理机器相近。要针对具体的身体部位，采取专门的应对方式。西医的发展史中，可以看到，解剖和手术起到了很重要的作用。中医强调生命是动态运行和不可分的，需要综合分析病情才能下药。其实，看一下医院的配置，就很明朗了。西医里区分消化科、五官科、呼吸科等等，中医则不分这些科类，就一个中医门诊。
3. 西医的根本方法是静态的，数字化的，中医则是动态的，内在化的
西医在根本方法上是静态的，数字化的，强调药物的作用和外力的影响。中医则关注人的生命的动态运作，将人作为一个整体循环的过程去研究，力求“通宇宙生命于一体”。所以强调把脉、针灸，强调呼吸、血液循环和消化，强调食疗和强身健体等等。
这些并不是说中西医之间没有接近和可交流的地方，但不得不承认，中西医之间存在着体系上文化上的根本差异。
近现代以来，中国在对中西医的态度上，似乎比较青睐于西医。现在的医院中也基本上是按照西医的理念和方法在配置和运作，人们对于西医的接受似乎也没有太多的问题。但另一方面，近年来，对中医也开始越来越关注其合理的地方，时下新潮的养生热就是一个例证。

二、 中国法律的转型困境
自改革开放以来，中国的法律，尤其是民商法，一直是在不断的继受西方的现代法律。由于政治经济上的需求和法律制度空缺等深层次原因，司法改革更多地停留在对外国法的借鉴和选择性地（主动甚至被动地）接受上。但存在（法律）文化差异的法律移植随着时间和实践的纵深化正浮现出种种“水土不服”的现象来。同时，不断成形和成熟的本国法治也日益体现出与他国法（即使是某一制度的原有继受国）之间的种种差异。当前的法治发展正从简单的制度建设（包括相关法律制度的从有到无、从分散到系统，法律机构的健全、法律人才的培养等）扩散到更为深入的制度理念、价值取向领域。由此，司法改革需要面对的问题同样出现了多元化的趋势：司法独立、司法效率、司法公信力、司法腐败、司法资源配置、司法权的国家化和地方化、司法和民意等等深层次问题，日益引起了人们的关注。 如何正确看待西方法律，包括其背后的法治理念，直接影响着未来中国法律的发展。
面对中国法律发展的转型困境，我个人觉得，法学界存在着两种根本性发展思路：
一种我把它理解为找“法先生”的“中国袍”。这种思路并不是否定法治与中国国情的脱离，而是试图在比较借鉴的过程中量身定做 “中国袍”。实际上可以发现，即使是在所谓的“资本主义法治”在具体法律制度上都可能会存在着各种各样的差异，比如针对同性婚姻的认可与否、死刑的存废、法典式或者分散式，都与一个国家本身的法律文化，人们的意识形态等存在着密不可分的联系。“一个民族的思维形式影响着它对法律的表达”。因此，这种观点在提倡拿来主义的同时，主张有意识地、有选择地吸收借鉴，而非简单的照搬照抄。
另一种我把它理解为找“马先生”和“孔先生”的“法袍”。这种思路强调要从中国特有的社会主义政治经济文化体制需求出发，强调中国法治必须 “支撑并受制于”中国的社会主义经济、政治和社会制度，研究中国现实，解决中国问题，总结中国经验。说白了，就是要为社会主义（“马先生”）和传统市民社会（“孔先生”，当然是专指传统文化包括法律文化中精华部分）穿上“法袍”。正如苏力同志所讲，“诸如人民调解、司法调解、行政调解、仲裁、社区建设、综合治理、普法教育，以及社会主义荣辱观教育等，只要能够回答中国的规则性治理（法治）问题，并为中国人民所接受，就都是中国法治得以实现的重要形式。”
以上两种思路都主张转型期法治现代化建设和中国特有国情的结合，在特定的语境下，甚至存在着许多共通之处。但由于研究视角和侧重点的不同，对相应的改革现状的评价和改革未来的勾画存在着许多根本性的差别。
那么，围绕着改革的冲突是否已经到了不可调和的程度 ？
如何面对已经走过的司法改革之路？是回头还是前进？前进的方向又在哪里？

三、 问题的出路：法治需要 “专家门诊”，也需要“中医窗口”
笔者认为，针对当前转型期法治建设的特殊背景，不妨换个角度来重新思考现行法治的发展道路。这一点上，对中西医发展演进和根本差异的学习为我提供了一条可以探索的出路。在我看来，医学是在解决生物意义上的人类社会的病症，而法学是要解决社会意义上的人类社会的病症。而它们发展的根本落脚点和源泉都是人本身，都关注人的发展和人的需求的满足。更具体来说，我认为，如果把对外国法的移植继受看作是学习研究“西医”的话，那么，深入挖掘本国传统法律和社会主义特有的法律文化则可以看作是总结和寻求“中医”的过程。如果说，将法治的精英化、专业化看作是“专家门诊”的话，那么，通过探索本国法治需求和法治环境获得的本土经验就可以看作是我们开设的“中医窗口”了。
中国的现实环境和“西医”的科学性，决定了我们在很长的一段时间内，还需要不断地学习、整理、引进国外的技术和理念。从这个意义上讲，我们要走的路还很远，法治的精英化、专业化不仅不应该停滞，还需要进一步地深入发展，只有这样，我们才能跟得上世界的脚步，才能在于他国的平等交流中找到自己的合理定位和发展空间。
这并不意味着我们不需要研究中国法治的现状——中国的社会经济文化历史背景。只有掌握“中国人的特质”，我们才能“对症下药”，即使我们可能开出的是“西药”的药方。我们甚至还需要根据情况相应的调整、改善药方。

但这同样不意味着“西药”就是万能的。“西药”可以治病，但不能治所有的病，包括在中国可能“特有的病”。“西药”同样也不是“强身健体”的良方，后者还取决于“用药者”自身的“生理素质”和“后天锻炼”。法治的进一步健全，包括吸收西方法治中科学文明理性的成分，同样有助于解决当前中国社会存在的纠纷和矛盾，有助于中国社会的和谐发展，有助于满足人民的需要。但毫无疑问 ，同样也不是万能的。
不过，我们不能因为“西药”不是万能的，就号召“医生们”都脱去“白马褂”。因为，穿了“白马褂” 并不意味着“与群众就保持距离了”，培养“医生们”高超的专业技术素养才是真正服务人民的方法。
当然，我们还可以鼓励学习“中医”，同时开一些“中医窗口 ”，针对一些病症开出“中药”来满足“病人”的需求。但这些“窗口”的打开，同样需要一定的制度安排，需要考察现实的需求量。否则，“病急乱投医”，我们请来的就是“狗皮膏药假郎中”了。
中国法律的发展还没有到“决定方向”的时刻，而是需要继续大步向前走的时刻。在保持职业操守的基础上，我们还需要在宽松的环境中更认真、勤奋地学习、完善自身的专业素养。只有这样，我们才能在法治的“钢琴”上，谱写出属于自己的美丽乐章。