我国A公司与日本B公司订购彩电800台.doc

我国A公司与日本B公司订购彩电800台。合同规定，彩电价格为每台600美元CIF大连，1994年6月30日长崎港装货。货物于1994年6月30日装船，装船时外包装有严重破损，B公司向船公司出具了货物品质的保函。船长应B公司的请求，出具了清洁提单。B公司据此从银行取得了货款。货物到达大连港后，A公司发现，电视机外包装箱有严重破损，电视机亦受到损坏，遂向船方提出索赔。船公司出示了B公司提供的保函，认为该事应由B公司负责，并建议A公司凭手中的保单向保险公司索赔。
　　[法律问题]
　　(1)船公司是否应承担责任?为什么?
　　(2)B公司是否应承担责任?为什么?
　　(3)保险公司如何对待A公司的索赔?
　　(4)A公司的损失如何得到补偿?
　　[参考答案]
　　(1)船公司应承担责任。以保函换取清洁提单的，船公司不能以保函不得对抗第三人。《汉堡规则》承认了不清洁提单保函的效力，基于合约的相对性，保函不得对抗第三人。我国对不清洁提单保函没有立法规定，在司法实践中有承认其效力的判例。
　　(2)B公司应承担责任。B 公司交货不符合合同约定，包装不当。货物装船时外包装有严重破损，说明B公司交货不合格，未能适当包装。
　　(3)保险公司不负责赔偿。《海商法》第243条：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任：(一)航行迟延、交货迟延或者行市变化;二)货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性;(三)包装不当。”
　　(4)A公司可向船公司索赔。因为船公司出具了清洁提单，有义务将表面状况良好的货物交给收货人。船公司没有如实签发提单，提单持有人仅凭单据记载提货，承运人应根据提单的记载向提货人交货。
[法理分析] 保函的效力，托运人在货物外表状况不良时，为换取清洁提单而向承运人提供的保函，在托运人与承运人之间有效。但是，当提单转让至包括收货人在内的任何第三人时，此保函无效。如承运人或代起行事的人接受托运人的保函，构成对信赖提单中所记载的货物情况的第三者进行欺诈，则保函在托运人与承运人之间已属无效。
　　卖方如果提交了包装不良的货物，可能出具保函向承运人换取清洁提单。这种保函的效力在不同的条约、不同的国内法和不同的司法实践中效力不尽相同。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力，规定托运人(卖方)为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人和承运人之间有效。如果保函有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制。我国《海商法》中没有关于保函的规定，司法实践中则参照了《汉堡规则》的规定，主要可以概括为三点内容：善意保函有效;恶意保函无效;有效的保函也不能对抗第三人。遇到以保函换取清洁提单的问题，首先要注意它的法律背景，即适用何国法律或者适用何种公约，如果题目中没有明确，在答题时最好自己指明，适用上述的原则。
　　保险人的除外责任，《海商法》第243条：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任：(一)航行迟延、交货迟延或者行市变化;(二)货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性;(三)包装不当。”
2、 美国出口商与韩国进口商签订了一份CFR合同，合同规定由卖方出售2000公吨小麦给买方。小麦在装运港装船时是混装的，共装运了5000公吨，准备在目的地由船公司负责分拨2000公吨给买方。但载货船只在途中遇高温天气发生变质，共损失2500公吨。卖方声称其出售给买方的2000公吨小麦在运输途中全部损失，并认为根据CFR合同，风险在装运港越过船舷时已经转移给买方，故卖方对损失不负责任。买方则要求卖方履行合同。双方发生争议，后将争议提交仲裁解决。问：仲裁机构将如何裁决？
本案使用的是CFR价格条件，按照国际惯例的规定，此条件下当事人的风险划分是以装运港船舷为界。该案中货物在运输途中遭受风险损失，货物损失看似应由买方承担， 但实际上卖方在装船时是将3000公吨小麦混装的，在货物抵运目的港后，再将其中1000公吨分拨给买方。这就涉及到有关“划拨” 情况下风险转移的一种特殊原则，即在货物未划拨到合同项下之前，风险也不发生转移。在货物海运途中， 合同项下属于买方的1000公吨货物尚未从卖方的其它货物中划拨出来，因此不具备风险转移的前提条件，即使货物在装运港越过船舷仍不发生风险的转移，有关风险损失仍应由卖方承担。本案因卖方未对合同项下的货物进行划拨，因此不具备风险转移的前提。
7．我国BC公司向美国JR公司出口一批热水器，交易磋商过程如下：
1997年3月8日去电：“可供海尔牌热水器30000件，FOB大连每件35美元，5月装运，即期信用证付款，3日内复到有效。”
3月10日JR公司来电：“接受你8日来电，CFR纽约每件37美元。”
3月12日BC公司去电：“我方只接受CIF纽约每件45美元，请确认。”
3月14日JR 公司来电：“你12日来电抱歉，只接受CIF每件40美元，请速复。”
3月16日JR公司又来电：“经说服批发商同意CIF纽约每件45美元。”
3月18日BC公司去电：“货已售出。有货再与你联系。”
3月28日BC公司去电：“现在可供海尔热水器30000件，CIF纽约每件50美元，6月装运，即期信用证付款，5日复到有效。”
3月30日JR公司来电：“接受你28日电，仲裁地点新加坡。”
4月1日BC公司去电：“抱歉，难以接受仲裁地点新加坡，仲裁地点在中国。”
4月3日JR公司来电：“接受在中国仲裁。”
4月5日BC 公司去电：“限即期信用证4月15日到有效”
4月7日JR公司来电：“你5日电信用证将由花旗银行驻北京办事处开立。”
经过几个回合磋商，合同即告成立。请判断：
（1）.3月10日JR公司来电合同是否生效？为什么？
（2）.3月16日JR公司来电合同是否成立？为什么？
（3）.3月18日BC公司去电是否为违约？为什么？
（4）.4月3日JR 公司来电合同是否成立？为什么？
（5）.上述往来交易磋商过程中哪些是发盘？哪些是接受？
分析如下：
    （1）3月10日JR公司来电不能生效，因为来电的“接受”已经对实盘内容进行了修改，其实是一项新的发盘。
（2）3月16日JR公司来电也不能成立，因为JR公司3月14日来电已经表示拒绝，此来电只能认为是一项新的发盘。
（3）3月18日BC公司去电不能构成违约，因为JR公司3月14日已经拒绝BC公司3月12日去电的实盘内容，而JR公司3月16日来电只能是一项新的发盘而已。
（4）4月3日JR JR公司来电合同能够成立，因为它对BC公司4月1日去电的内容形成了有效接受。
（5）形成发盘的有：3月8日去电，3月10日来电，3月12日去电，3月14日来电，3月16日来电，3月28日去电，3月30日来电，4月1日去电，4月5日去电。
形成有效接受的有：4月3日来电，4月7日来电。