关于工程款清欠问题的探讨.doc

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关于工程款清欠技巧问题的探讨

在我国建设工程领域，工程款的清欠问题始终是困扰施工企业的首要问题。由于建设单位大量拖欠施工企业应付工程款，致使施工企业无法及时支付农民工工资，引发了严重的社会问题。二 00 三年底国务院办公厅为此发布了《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》，由政府出面帮助施工企业解决工程款拖欠问题，这一重要举措对当前窘迫的工程款清欠无疑产生了极为深远的影响。但对于施工企业自身来讲，具体的清欠方式和清欠技巧就显得尤为重要了。考虑到作为弱势群体的施工企业长远的市场利益，诉讼往往成为最后一道救济防线，而采取非诉讼的清欠模式是值得研究和探讨的重要课题。
　　从合同的角度来看，工程款的清偿是建设单位和施工企业权利义务的终止。而根据我国《合同法》第九十 一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”此外施工企业采取债转股，行使代位权，或在特定条件下进行的企业兼并等方式也是清理拖欠工程款的有效措施。下面结合我国现行的法律法规对除直接诉讼之外的几种工程款清欠方式及技巧作一简要阐述。
　　一、双方协商或调解解决
　　作为债权人施工企业，通过协商或调解解决工程款拖欠问题一般是其首先的清欠方式。协商是依法在双方当事人真实、自愿的基础上进行的，由此而达成的一致书面意见如不违反我国强制性法律、行政法规即对双方当事人均发生法律效力。如建设项目在竣工验收后，双方达成共同的竣工结算，或施工企业提交的竣工结算未生效，那么调解协商应当是施工企业主张工程欠款的最佳途径。但协商的期限不宜太长，一方面考虑到诉讼时效的问题，另一方面也需要兼顾作为债务人的建设单位偿债能力的因素。施工企业应妥善把握协商的时机和期限，双方达成了调解协议后，除即时履行协议外，双方可以通过人民法院或仲裁机构以民事调解书或仲裁调解书的方式将其固定下来，依法赋予其强制执行的效力，以切实保障债权的实现。
　　二、通过仲裁机构仲裁解决
　　仲裁是在双方当事人依法在事前或事后达成仲裁协议的前提下共同选择的一种非诉讼解决方式。我国《仲裁法》第四条 规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”对于双方对竣工结算存有争议，特别是标的较大，较为复杂的工程欠款案件，仲裁是科学、公正、高效的解决方式之一。由于仲裁裁决系一裁终局制且可自行选聘具有专业知识的仲裁员审理，对于案件的定性、纠纷的解决、工程款的确定更具有专业性、权威性，施工企业和建设单位在签订《建设工程施工合同》时即可共同予以选择，事后也可通过协商达成仲裁协议。而施工企业更应加强法律意识，重视合同的每一个条款，在选择争议处理方式时为将来的履约及权利的实现奠定良好的基础。
　　三、债务的抵销
　　如果双方当事人互负债务，那么采用直接抵销或协商抵销的方式来达到欠款得以清偿的目的。债务可分为同种类的债务和不同种类的债务。根据《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”根据上述规定，如属于同种类的债务，当事人可以直接抵销，无须经过对方的同意，如属不同种类的债务，就通过协商的方式处理，如双方达成一致即可予抵消，抵销后剩余的欠款须继续清偿。在建设工程领域中，施工企业可根据实际情况巧妙地设计债务，如通过有偿承担或转移建设单位债务人的债务，既得到了对价，又可与建设单位进行债务抵销，最终实现了工程款的偿付目的。
　　四、债权的转移
　　施工企业在清理拖欠工程款过程中如由于种种原因致使债权一时难以实现时，可通过债权的转移来扭转被动的局面，或向第三人转移此债权以抵消对第三人的债务。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”施工企业在转移债权时应当依法通知建设单位，通知送达建设单位后，债权的转移才对建设单位发生法律效力。
　　五、通过债转股的方式清理工程欠款
　　作为债权人的施工企业，可以根据协商一致的原则，将自身的债权转变为投资，不再直接主张工程款，而是将工程抵作股金，企业自身成为原债务人的股东之一，对工程款不再享有债权或所有权，而是享有股权及股权派生出的其它权利。根据我国《公司法》的相关规定，有限责任公司新加入股东并增加公司注册资本须经过公司股东所持表决权的三分之二以上通过，股份有限公司则需要符合发行新股的相关条件。一旦债转股事宜形成一致意见，即应依法办理公司变更登记手续，并修订公司章程，使该行为对外依法发生法律效力。

　　六、施工企业依法行使代位权以清理工程款
　　我国《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”据此规定，施工企业在工程款未得到清偿的情况下，如发生债务人有到期债务，可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用中华人民共和国 合同法 若干问题的解释（一）》第十三条 规定：" 合同法 第 七十三 条规定的 ‘ 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的 ' ，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。” 第二十条 规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”施工企业在主张工程欠款的过程中，应当充分了解或依法调查债务人的债权债务情况，对自己权利的实现有重要意义。
　　七、在特定条件下可通过企业兼并的方式清理工程欠款
　　施工企业外欠往往数额巨大，有的情况下同一个债务人对施工企业的欠款总额即达上亿元。对此，施工企业可以考虑以兼并企业的方式清理工程款。《国家体改委国家计委财政部国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法》第一条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。”如被兼并企业系国有企业或有国有资本控股的企业，还须依法经过严格的审批程序，被兼并企业可保留法人资格作为施工企业的子公司或参股公司，也可消灭法人资格成为施工企业的内部机构。无论采取何种方式，最终均须依法并办理相应的变更登记手续或注销手续。
　　上述清理工程欠款的方式仅系较为常见的清欠方式，在实践中施工企业应当增强法制观念，提高法律意识，加强合同管理，总结经验教训，最终巧妙而合法地使自已的债权得以实现。 　
1988年最高法院出台的《民法通则》中的7个条文，奠定了我国诉讼时效制度的基石。此后，有关诉讼时效的一些规定也零散地分布在不同的司法解释中，而且时间跨度漫长。2008年9月1日，最高人民法院颁布实施《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称“《解释》”)，这是我国迄今为止第一个有关诉讼时效制度的专门的司法解释。
　　《解释》的出台对工程款纠纷案件的审理产生了巨大的影响，对施工企业工程款清欠工作产生了积极的促进作用。但是，有些问题也需要进一步明确。
　　案例一：某钢结构公司(乙方)与某实业公司(甲方)签订的《项目轻钢结构材料供应及安装合同》规定：
　　合同总价款为人民币1920万元整(其中材料费1085万元，安装费115万元)，合同签订后5个工作日，甲方支付合同总价的20%，即384万元;乙方在主次钢结构发货前7个工作日内通知甲方发货日期，甲方在收到发货通知后支付总价款的40%，即768万元，乙方收到该款项后开始发货;乙方在屋面板发货前7个工作日内通知甲方发货日期，甲方在收到发货通知后支付总价款的20%，即384万元，乙方在收到该款项后开始发货;主厂房及办公楼钢结构、屋面板及墙面板安装完毕后5个工作日内，甲方支付乙方总价款的10%，即192万元;钢结构工程竣工验收合格后5个工作日内支付乙方总价款的5%，即96万元;尾款(合同总价的5%)96万元作为质保金在保修期满后5个工作日内支付，保修期为2年。
　　合同履行过程中，业主(甲方)并未严格按照合同规定的节点支付工程款，项目于2004年9月22日开工，2005年8月16日完成竣工验收。2007年8月15日，保修期满，截至该日甲方共拖欠工程款354万元(含96万元质保金)。期间乙方未向甲方进行过催讨。
　　2008年12月乙方财务部门进行应收账款核查过程中，发现该合同还有354万元工程款未收回，因此，提交公司法务部门。法务部门找到律师，就诉讼时效问题咨询如下：
　　除质保金之外的258万元是否已经过了诉讼时效?
　　《解释》出台前：合同规定的除质保金之外的最后一期付款时间为竣工验收合格后的5个工作日内，竣工验收时间为2005年8月16日，最后付款期为2005年8月21日，其诉讼时效届满日为2007年8月21日，因此，该部分款项已经过了诉讼时效。
　　《解释》出台后：《解释》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此，对于该合同而言，只有一个债务，共分为6期履行，质保金属于最后一期。所以，整个债务的诉讼时效应从质保金的付款日届满开始计算，即从2007年8月21日期算，至2009年8月20日届满。故甲方拖欠的354万元(包括除质保金之外的258万元)均未超过诉讼时效。

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