外商投资企业法律制度.doc

第四章　外商投资企业法律制度

1．中外合作经营合同的内容的合法性
[案例]

中外双方经过多次协商，准备签署一项中外合作经营的合同，合作企业合同的内容中有以下条款：
（一）中外合作企业设立董事会，中方担任董事长，外方担任副董事长。董事会每届任期4年，董事长和董事均不得连任。
（二）合作企业投资的注册资本为50万美元，中方出资40万美元，外方出资10万美元，自营业执照核发之日起一年半内，应将资本全部缴齐。
（三）合作企业的合作期限为12年，合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，外国合作者依法可以在合作期限内先行回收投资。
请问上述条款，是否合法？为什么？

分析提示：
（1）上述第一条的约定违反了《中外合作经营企业法》关于合作企业组织机构的规定：董事会每届任期不得超过3年。董事任期届满，委派方继续委任的，可以连任。
（2）上述第二条的约定也违反了《中外合作经营企业法》的有关规定：在中外合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25%。而上述约定中外方出资10万美元，只占注册资本总额50万美元的20%，显然低于法定比例。此外，投资者分期出资的总期限也不符合规定："注册资本在50万美元以下（含50万美元）的，自营业执照核发之日起一年内，应将资本全部缴齐。"
（3）上述第三条约定符合《中外合作经营企业法》的规定，是合法的，可以保留。

2．外商投资企业的设立
[案例]

2004年4月1日，美国的甲公司和境内的乙公司达成股权转让协议，乙公司将自己60％的股权转让给甲公司，并依法变更为中外投资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。 甲、乙公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下：（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。（2）甲公司收购乙公司60％股权的价款为1200万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内支付600万美元，其余价款在2年内付清。 （3）丙公司成立后，注册资本由原来的2000万美元增加至3000万美元，增资部分双方分期缴付，甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内缴付第一期出资80万美元。 （4）丙公司的投资总额拟定为10000万美元。（5）丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。其中，董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。（6）丙公司的主营业务为彩扩、洗像。
根据行业主管部门测算：甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到21％，本次并购完成后，甲公司在中国的市场占有率将达到30％。
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和外商投资企业法律制度规定，分别回答以下问题：
（A）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定？并说明理由。
（B）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？并说明理由。
（C）根据本题要点（3）所提示的内容，指出甲公司缴付第一期出资的数额是否符合规定？并说明理由。
（D）根据本题要点（4）所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定？并说明理由。
（E）根据本题要点（5）所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。
（F）根据本题要点（6）所提示的内容，指出丙公司在合营合同中是否应约定合营期限？并说明理由。
（G）根据甲公司的市场占有率数据，甲公司在并购中应履行何种义务？并说明理由。 中国2006-10-20 1:2

法律分析：
（1）乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购的，由并购后的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务。
（2）甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。
（3）甲公司缴付第一期出资的数额不符合规定。根据规定，外国投资者股权并购、并购后所设外商投资企业增资的，分期缴付出资时，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。在本题中，甲公司第一期出资额应不低于90万美元（1000×60％×15％）。
（4）丙公司的投资总额不符合规定。根据规定，注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
（5）丙公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。
（6）丙公司在合营合同中应当约定合营期限。根据规定，服务性行业（包括彩扩、洗像）应当在合营合同中约定经营期限。
（7）甲公司应当就该情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告。根据规定，外国投资者并购境内企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告：①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；②一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。

3．中外合资经营企业合同的合法性问题
[案例]

2001年5月15日，中国甲公司与香港乙公司经过谈判，在中国某市签订了一份合营合同。合营合同的主要内容有：
(1)合营企业的组织形式为有限责任公司。
(2)合营企业的一切活动应遵守中国法律、法规和有关条例的规定。
(3)合营企业的投资总额为9000万美元，注册资本为5000万美元，其中，甲公司以现金、机器设备和场地使用权出资4000万美元；乙公司出资1000万美元(其中，现金500万美元、专利技术作价400万美元、专有技术作价100万美元)。
(4)甲公司以其全部财产对乙公司的出资进行担保。
(5)全部出资分两期缴付，第一期缴付500万美元，其中甲公司缴付400万美元，乙公司缴付100万美元；第二期出资应在合营企业成立后的六个月内完成。
(6)合营企业的最高权力机构为董事会，在董事会领导下，合营企业实行总经理负责制。
(7)合营企业职工的雇佣、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。
(8)合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保。
合营合同签订后，甲公司便着手办理合营企业的报批手续。审批机构在审批过程中发现，合营合同和章程的一些规定不符合我国外商投资企业法律的规定，并限期合营双方对合营合同和章程进行修改。合营双方按照审批机构的要求进行修改后，合营合同和章程获得了批准。2001年6月23日，合营企业成立。合营企业成立后，甲公司在2001年8月15日缴付了第一期出资，乙公司在2001年9月30日缴付了第一期出资。2001年11月12日，乙公司与香港丙公司签订了“股权转让协议”，后乙公司通知甲公司其已将所持有的合营企业的股权转让给了丙公司。甲、乙双方发生了争议。
问：(1)本案中，请指出原合营合同存在的不符合法律规定的内容，并简要说明修改的原因或如何修改。
(2)合营企业成立后，乙方的行为存在哪些问题?并简要分析为什么?

分析：
(1)原合营合同存在的不符合法律规定的内容，修改的原因或如何修改。
①第(2)项的内容不符合，应修改为“合营企业的一切活动应遵守中国法律、法规的规定。”
②第(3)项的内容不符合，修改的原因是：根据我国法律规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%，因此，在5000万美元的注册资本中，乙公司的出资至少是1250万美元，1000万美元不符合法定标准。
③第(4)项的内容不符合，修改的原因是：我国法律禁止中方合营者为外方合营者的出资提供担保。
④第(5)项的内容不符合，按照我国法律规定，分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%。甲公司的第一期出资400万和乙公司第一期出资的100万都低于15%这个比例。
⑤第(7)项的内容不符合，应修改为：“合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。”
⑥第(8)项的内容不符合，应修改为：“合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。”

(2)合营企业成立后，乙方的行为存在以下问题
①合营企业成立于2001年6月23日，按法律规定，合营各方的第一期出资，应当在营业执照签发之日3个月内缴清。乙公司在2001年9月30日才缴付第一期出资，超过了3个月的期限，已构成违约。
②乙公司与丙公司签订的“股权转让协议”无效，原因是：其一，乙公司的转让没有经过甲公司的同意；第二，乙公司的转让没有经过审批机构的批准。

4．关于中外合资企业盈余分配
[案情]
1995年12月1日，A公司、B公司、澳门C公司（以下简称C公司）签订了《中外合资经营D公司合同书（以下简称合同书）》，各方共同开发建设某房地产项目。该《合同书》规定合营公司名称为D公司，合营期限为50年，自D公司营业执照签发之日起计算；投资总额为2900万美元，其中A公司投资五百二十五万美元，占注册资本的35%；B公司投资三百万美元，占注册资本的20%；
C公司投资六百七十五万美元，占注册资本的45%.根据该《合同书》第三十八条的规定：合营公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按A公司35%，B公司20%，C公司45%的比例分享合营公司的利润。合同签订后，三方到工商行政管理机关办理了相关的登记注册手续后组建为“某有限公司”即D公司，注册资本金为1500万美元。
1996年10月23日，D公司向B公司发出了预期分利通知单，该通知单明确了B公司应分配的1996年的利润数额为442.20万元。另外，从某会计师事务所为D公司出具的96年度审计报告可以看出，D公司1996年度净利润为664，460.00元人民币，可分配利润为564，791.00元人民币。
1997年12月5日，D公司向B公司发出了预期分利通知单，该通知单明确了B公司应分配的1997年的利润数额为452万元左右。另外，从某会计师事务所为D公司出具的97年度审计报告可以看出，D公司1997年度利润总额为－3，933，643.97元人民币。
某审计事务所出具的D公司1998年《审计报告》利润表载明：D公司1998年度净利润为7677228.77元人民币。该利润依据《合同书》第三十八条规定扣除所得税和各项基金及弥补1997年度亏损后，方可用于各方股东分配利润。
1999年3月25日，B公司从D公司取走投资收益40万元；1999年4月1日，B公司从D公司取走投资收益349367.62元。
1999年6月25日，D公司董事会决议同意原股东B公司将其所持有的20%公司股权全部转让给E公司。1999年6月29日，B公司与E公司签订一份股权转让协议，该协议主要内容为：原股东B公司将其所持有的20%公司股权全部转让给E公司，股权转让同时应支付价款2496万元。1999年8月5日，有关部门批准了B公司与E公司股权、股东转让事宜。
2000年1月27日，某会计师事务所出具D公司1999度《审计报告》，载明：可供所有者分配利润为61 895 989.17元人民币，可供分配的所有者已由B公司变更为E公司。
现B公司和D公司对利润分配发生争议，B公司认为应按D公司向B公司发出的“预期分利通知单”分配利润，按照该“预期分利通知单”B公司应分配的1996年的利润数额为442.20万元、应分配的1997年的利润数额为452万元。B公司并要求D公司给付B公司1998年及1999年的公司盈余利润，共计16099 207.91元。D公司认为只能以审计报告确认的数额为基础进行利润分配，B公司要求D公司支付2715余万元利润款及利息的主张不能成立，请求驳回B公司的诉讼请求。法院审理认为B公司的诉讼请求理由不能成立，驳回其诉讼请求。

[点评]

本案属于中外合资企业盈余分配权纠纷，是一种新类型的案件。本案被告D公司是中外合资经营企业，按照我国法律规定，三资企业作为一方或双方当事人的民商事案件可以作为中外民商事案件处理。本案争议的焦点在于：D公司应以何为依据进行盈余分配，即D公司应给付B公司多少可分配利润。

一、中外合资企业应以何为依据进行盈余分配。
本案A、B、C三公司签订的《合同书》、股权转让的《董事会决议》，意思表示真实，内容合法有效；所成立的合营企业D公司为合法经济主体。依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，B公司享有向D公司主张在其作为股东期间分配公司利润的权利。问题的关键是B公司应以何为依据主张其权利，即D公司应以何为依据进行公司盈余分配。
本案中B公司要求D公司给付1996及1997年的公司盈余利润894.20万元的依据是D公司向B公司出具的1996年、1997年《预计分利通知单》。依D公司向B公司发出的1996年、1997年的预期分利通知单， B公司应分配的1996年的利润数额为442.20万元；应分配的1997年的利润数额为452万元左右。
按照B公司的理解，既然“预计分利通知单”是你D公司发给我的，通知单上所确定的利润分配数额也是你D公司自己算出来的，你D公司就应该照此进行利润分配，我以此为依据向你主张盈余利润分配权是合理合法的。
从表面看，B公司的主张似乎有理，但深入地进行分析，“预计分利通知单”并不能作为B公司向D公司主张盈余利润分配权的依据。
因为其一，该“预计分利通知单”是一种预先估算，分配利润额的具体金额需年度决算后才能确定，通知单上所写的分配利润数额实际上是一个尚未确定的数额， B公司不能以一个尚未最终确定的数额为依据向D公司主张利润分配权。
其二，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条和《中华人民共和国合资经营企业法实施条例》第七十九条的规定，中外合资经营企业的年度会计报表须经过注册会计师验证并出具证明后方才具有法律效力。即，注册会计师出具的审计报告是确认中外合资经营企业盈利状况的合法依据，中外合资经营企业只能以审计报告确认的数额为基础进行利润分配，B公司主张以 “预计分利通知单”作为盈余利润分配依据没有法律根据。
本案中，根据某会计师事务所为D公司出具的1996、1997年度审计报告可以看出，D公司1996年度净利润为664，460.00元人民币，可分配利润为564，791.00元人民币，即B公司1996年度应分得利润112958.2元；D公司1997年度利润总额为－3，933，643.97元人民币，处于亏损状态，无可分配利润。
某审计事务所出具的D公司1998年《审计报告》利润表载明：D公司1998年度净利润为7677228.77元人民币。该利润依据《合同书》第三十八条规定扣除所得税和各项基金及弥补1997年度亏损后，方可用于各方股东分配利润。根据B公司所占股份，其1998年度应分得利润为636 409.42元人民币。可见，B公司1996、1997、1998三个年度应分得的利润共为749367.62元。鉴于B公司已在1999年分两次领走749367.62元分配利润款，因此，法院不支持B公司对这三个年度的利润请求。

二、股权转让的法律后果
B公司在诉讼中还提出了要求D公司支付1999年度利润的要求，对于B公司的此项请求应否支持呢？从本案看， 1999年B公司已将其所持有的D公司的20%的公司股权全部转让给E公司，此转让行为系双方的真实意思表示并经过D公司董事会决议同意和有关部门批准，是合法有效的。此股权转让所产生的法律后果是：B公司原来因持有D公司的股权而享有的权利和承担的义务由受让者E公司承继。也就是说B公司已不再是D公司的股东，不再享有股东的权利，因此也就无权要求D公司支付1999年度的利润。由此可见，B公司的此项请求也得不到法律的支持。

三、本案的启示。
1、熟悉有关投资法律，降低投资风险。
投资是一种风险行为，熟悉有关投资法律有助于降低投资风险。本案中B公司依法享有按注册资本比例分享投资利润的权利、负有分担投资风险和亏损的义务。B公司对自己享有的权利很清楚，但是对行使权利的依据却模糊不清，以至于误以为应以“预计分利通知单”作为盈余利润分配依据。这说明B公司对有关投资法律不熟悉。
根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条和《中华人民共和国合资经营企业法实施条例》第七十九条的规定，中外合资经营企业的年度会计报表须经过注册会计师验证并出具证明后方才具有法律效力。即注册会计师出具的审计报告是确认中外合资经营企业盈利状况的合法依据，中外合资经营企业只能以审计报告确认的数额为基础进行利润分配。

如果B公司对这一点很清楚就不会以“预计分利通知单”作为主张自己权利的依据，也不会因诉讼给B公司造成几十万元的诉讼费用损失；而应要求对D公司审计报告的真实性、准确性等进行鉴定，以鉴定后的审计报告来判断自己的权利是否受损、是否行使诉权、以何为依据行使诉权，从而有效地维护自己的合法权益、降低投资风险。
B公司的另一个失误是没有弄清股权转让的法律后果，在自己转让股权后仍主张分享投资利润的权利，这种主张不仅得不到法律的支持反而会增加诉讼成本。现实中，转让方在没有弄清股权转让的法律后果时转让股权，容易错误估算所转让股权的转让对价，从而增加自己的投资风险。
就本案而言，B公司在转让股权确定转让对价时就应当充分考虑应得但尚未分配的利润，将该部分利润计入转让对价中或与受让方约定所得利润的分配方式，对于B公司在转让股权时没有考虑该部分利益的疏忽，应当由B公司自己承担后果，D公司无需承担责任。

2 、慎用诉权。
为了使当事人的诉讼活动能够受到程序法的充分保障，我国民事诉讼法赋予当事人广泛的诉讼权利。当事人享有的诉讼权利主要有：
（1）提起诉讼的权利与反驳诉讼或提起反诉的权利；
（2）委托代理人的权利；
（3）申请回避的权利；
（4）收集和提供证据的权利；
（5）进行陈述、质证和辩论的权利；
（6）选择调解的权利；
（7）自行和解的权利；
（8）申请财产保全和先予执行的权利；
（9）提起上诉的权利；
（10）申请再审的权利；
（11）申请执行的权利；
（12）查阅、复制本案有关材料的权利。
当事人行使法律赋予的这些诉权时应慎重。就本案而言B公司在行使自己的诉权时至少应慎重考虑是否提起诉讼、如何收集和提供有利于自己的证据、是否要增加诉讼请求、是否申请鉴定等问题。只有慎用诉权才能更好地维护自己的合法权益。