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开发商以房抵工程款，建筑施工企业应谨防法律风险
作者：湖北卓胜律师事务所熊学军律师 发布时间：2007-10-18 [浏览次数：1256]

      实际中，常有开发商提出以商品房抵偿建筑施工企业工程款，而建筑施工企业出于与开发商搞好关系、以求将来合作机会的考虑，常常委曲求全，不得不接受开发商这种安排。在此情况下，开发商与建筑施工企业之间的法律关系已由建设工程施工合同关系转化为商品房买卖合同关系，建筑施工企业不能再行使工程款优先受偿权。而工程款优先受偿权除不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者外，优先于抵押权及其他债权，因此，建筑施工企业在考虑开发商提出的以房抵偿工程款提议时，应三思而后行，看有没有更好的解决方式。如不得不接受以房抵债，由商品房买卖本身的法律风险决定，建筑施工企业应注意防范相关法律风险。

      风险一：开发商将已抵押的商品房抵偿工程款。

      2007年10月1日起施行的《物权法》规定，房屋抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押房屋，否则房屋转让无效。建筑施工企业如接受开发商以房抵债，首先应查明开发是否已将拟抵债房屋抵押，必要时可到房屋抵押登记部门查询，只有获得肯定结果方可接受抵偿。

      当然，如果开发商将已抵押的商品房抵偿工程款，则开发商的行为属于欺诈售房行为，根据最高人民法院有关司法解释，建筑施工企业可以请求开发商返还已付购房款（即抵偿的工程款）及利息，赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

      风险二：开发商将未取得预售许可证的期房抵偿工程款。

      在开发商以房抵偿工程款情形下，开发商与建筑施工企业之间的法律关系已由施工合同关系转化为商品房买卖合同关系，根据城市房地产管理法有关规定，只有取得预售许可证，开发商方可预售商品房，否则签订的商品房买卖合同无效，不受法律保护。因此，建筑施工企业如接受开发商以期房抵偿工程款，还应同时查明开发商是否取得抵债期房的预售许可证，获得肯定结果后方可接受抵偿。

      当然，如果双方在签订以房抵债的商品房买卖合同时开发商尚未取得预售许可证，但后来开发商取得了预售许可证，只要开发商是在起诉前取得，根据最高人民法院有关司法解释，则商品房买卖合同可以认定为有效合同。

      风险三：接受开发商期房抵偿，未办理商品房预告登记，导致开发商将已抵偿的期房继续销售或抵押。

      根据《物权法》相关规定，购买期房实行预告登记制度，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，建筑施工企业接受开发商以期房抵债后，建筑施工企业应及时办理期房预告登记手续。未办理上述手续，开发商如恶意违约，将已抵债期房继续销售或抵押，建筑施工企业将无力防范，也不能对抗其他商品房买受人或抵押权人，只能向开发商主张违约赔偿。当然，开发商如有上述恶意违约情形，根据最高人民法院有关司法解释，建筑施工企业可以请求开发商返还已付购房款（即抵偿的工程款）及利息，赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

      风险四：接受开发商期房抵偿，办理商品房预告登记后，自能够办理不动产登记之日起三个月内未申请不动产登记，导致预告登记失效。

      《物权法》第20规定，预告登记后，自能够办理办理不动产登记之日起三个月内未申请不动产登记，导致预告登记失效，建筑施工企业需高度重视此项规定。建筑施工企业接受开发商期房抵偿，办理商品房预告登记后，应当自能够办理不动产登记之日起（一般为开发商已办理商品房的初始登记）三个月内申请抵债商品房的不动产登记，否则预告登记失效，一旦开发商恶意违约，将已抵债期房继续销售或抵押，建筑施工企业将无力防范，也不能对抗其他商品房买受人或抵押权人，只能向开发商主张违约赔偿。

      当然，开发商如有上述恶意违约情形，根据最高人民法院有关司法解释，建筑施工企业可以请求开发商返还已付购房款（即抵偿的工程款）及利息，赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

      风险五：接受开发商现房抵偿，未及时办理房屋所有权证，导致抵偿房屋被开发商其他债权人强制执行。

     最高人民法院有关司法解释规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。建筑施工企业接受开发商现房抵偿工程款，如未及时办理抵债房屋的房屋所有权证，根据上述司法解释规定，开发商的其他债权人可以执行已抵偿给建筑施工企业的商品房，建筑施工企业对此将无能为力，只能向开发商主张违约赔偿，可能面临钱财两空的风险。

      风险六：接受开发商以房抵偿工程款后，不按商品房买卖合同履行，而是委托开发商销售抵债商品房

      实践中，在开发商以房抵偿工程款情形下，为了避免繁琐的过户手续和交易税费，或者为了尽快回笼资金，有些建筑施工企业并不要求办理房屋过户，而是委托开发商以开发商名义销售抵债房屋，并由开发商将收到的销售款返还给建筑施工企业。如果开发商不诚信，将收到的销售款不支付给建筑施工企业，建筑施工企业对此将无能为力，只能向开发商主张违约赔偿，可能面临钱财两空的风险。 

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